非法经营罪的其他是总括还是补充规定

从形式逻辑而言，如果强调总括，则“其他”与之前的列举事项属于属种关系。如果强调补充，则“其他”与列举事项属于并列关系。二者不可能同时兼有。而有学者时而认为是总括性词语，时而认为是补充法规则^[50]，令人迷惑。笔者认为，非法经营罪的“其他”没有任何实际价值，与列举事项的关系根本不存在。理由如下。

第一，以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来解释什么是非法经营，存在着定义项含有被定义项的逻辑错误。需要解释和证明的是非法经营行为，这是被定义项；而“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，是定义项。以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来定义非法经营罪，是非常可笑的刑法语言和刑法解释技术操作，通过这样的解释途径，根本无助于廓清什么是非法经营罪，这条路根本走不通。原则上，所谓的兜底条款中的构成要件，是不应该出现被定义项的。

第二，以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来堵截，实际上是通过司法实践中的具体案件来堵截。司法实践中的具体案件的充分说理过程，加深了司法者对非法经营罪的本质的理解，只含同类就是一种类型化思想的具体化。换句话说，只有符合非法经营罪类型的非法经营行为才能被评价为非法经营罪，反之，不符合非法经营罪类型的非法经营行为就不能被评价为非法经营罪。那么，什么是非法经营罪类型的非法经营行为呢？这显然只能靠新的样本和新的案例来补充，比如，北京市发生的非法居间介绍人体器官买卖案件构成非法经营罪，就是一个新样本。

2009年4月至5月间，被告人刘某伙同杨某、刘某甲、刘某乙等人，在北京、河南等地招募出卖人体器官的供体，并于2009年5月13日在海淀区某医院居间介绍供体杨某与患者谢先生进行肝脏移植手术，收取谢先生人民币15万元（包括谢先生向医院支付的医疗费用）。各被告人分工如下：被告人刘某某与杨某某经商议后，决定由刘某某在北京联系需要接受人体器官移植的患者，杨某某上网发布有偿捐献人体器官的帖子并负责在河南租房解决供体的饮食起居和带领供体前往医院体检，并将体检合格的供体提供给刘某某，刘某某指使被告人刘某甲在河南协助杨某某进行上述活动，刘某某指使被告人刘某乙负责管理来京供体的饮食起居和带领供体前往医院体检，刘某某负责向接受人体器官移植手术的患者收取费用。法院审理后认为，被告人刘某某、杨某某、刘某甲、刘某乙违反国家规定，从事严重扰乱市场秩序的买卖人体器官行为，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于被告人刘某某的辩护人提出本案的非法经营数额应认定为9万元的辩护意见，法院认为，无论是患者为实施肝脏移植手术向医院支付的医疗费用，还是刘某某直接向患者收取的其他费用，都是在刘某某等人进行人体器官买卖的犯罪故意支配下进行，因而涉案费用15万元人民币均应认定为非法经营数额，故对上述辩护意见不予采纳。关于被告人杨某某的辩护人提出杨某某在本案中属于从犯的辩护意见，法院认为，在案证据证明杨某某与刘某某共同商议后，由杨某某负责招募供体和管理供体的饮食起居，而由刘某某寻找患者和收取费用，二人只是分工的不同，却无主次之分，故对杨某某不能认定为从犯，对上述辩护意见不予采纳。最后，法院作出上述判决。(www.xing528.com)

同时，海淀法院对被告人曾某某非法经营案以及被告人蔡某甲、蔡某乙二人非法经营、伪造国家机关印章、伪造事业单位印章案进行了宣判。被告人曾某非法经营案：2009年4月2日，被告人曾某在海淀区某医院居间介绍供体与患者朱先生进行肾脏移植手术，收取朱先生人民币13万元。2009年5月28日，被告人曾某被公安机关抓获归案。被告人蔡某甲、蔡某乙非法经营、伪造国家机关印章、伪造事业单位印章案：2009年3月以来，被告人蔡某甲在本市多次居间介绍供体与患者进行肾脏移植手术并收取费用。其间，被告人蔡某乙协助被告人蔡某甲进行部分上述活动。具体为：2009年3月12日，被告人蔡某甲伙同被告人蔡某乙在海淀区某医院居间介绍供体与患者魏先生进行肾脏移植手术，收取魏先生之母人民币16.8万元。2009年4月2日，被告人蔡某甲在海淀区某医院居间介绍供体与患者闫先生进行肾脏移植手术，收取闫先生之父人民币15.6万元。2009年5月14日，被告人蔡某甲在海淀区某医院居间介绍供体与患者李先生进行肾脏移植手术，收取李先生人民币12.5万元。2009年5月26日，被告人蔡某甲伙同被告人蔡某乙在朝阳区某医院居间介绍供体赵先生与患者王女士进行肾脏移植手术，收取王女士丈夫人民币13.5万元。另查，2009年5月间，已决犯张某（男，已判决）为非法居间介绍他人进行人体器官买卖，在海淀区永定路附近，指使被告人蔡某甲帮其伪造了“海林市公安局新安派出所户口专用”“海林市新安朝鲜族镇人民政府”“牡丹江市公证处”“黑龙江省牡丹江市爱民区铁北办事处桥北居民委员会”和“爱民区公安局铁北派出所户口专用”等5枚印章。2009年5月28日，张某按照事先与蔡某甲的约定前往海淀区永定路拿取上述印章时，在该处被民警当场抓获，涉案印章亦被起获。经鉴定，上述“海林市公安局新安派出所户口专用”、“海林市新安朝鲜族镇人民政府”和“牡丹江市公证处”3枚印章均系伪造，其余两枚印章因同原章样差异明显，无法进行鉴定。2009年5月28日，被告人蔡某甲、蔡某乙被抓获归案。赃款人民币23706.03元现已被冻结。法院审理后认为，上述被告人违反国家规定，从事严重扰乱市场秩序的买卖人体器官行为，其中被告人曾某的行为系情节严重，被告人蔡某甲、蔡某乙的行为系情节特别严重，均已构成非法经营罪。而且被告人蔡某甲伪造国家机关印章和伪造事业单位印章的行为亦分别构成伪造国家机关印章罪、伪造事业单位印章罪，应与其所犯非法经营罪数罪并罚。上述被告人中，被告人蔡某甲系主犯，被告人蔡某乙系从犯。综合考虑各种量刑情节，法院以非法经营罪判处被告人曾某有期徒刑3年6个月，罚金人民币7万元；对被告人蔡某甲所犯非法经营罪、伪造国家机关印章罪、伪造事业单位印章罪数罪并罚，判处其有期徒刑7年8个月，罚金人民币20万元，以非法经营罪判处被告人蔡某乙有期徒刑3年，罚金人民币6万元。^[51]

第三，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”缺乏构成要件应有的明确性，而通过司法实践中的具体案件来堵截，就具有明确性。如，无证券咨询业务资格而进行收费的证券咨询业务，因为符合无特别许可的经营行为，因而能够被评价为非法经营罪。相反，因为并不存在一个人体器官的“合法市场”，也不存在人体器官“证照管理与颁发”，所以，为人体器官提供和受供双方牵线搭桥、居间中介的行为，就不能被解释为非法经营罪，而应通过完善行政法律法规来解决和规制。