出版,包括印刷(或者制作)和发行,出版业合称印行。出版的词典义:把书刊图画音像制品等编印或制作出来,向公众发行。[39]发行一词,是近代时期日语进到中文里的新词,汉语原本是没有的。[40]发行的意思,词典义为发出新印制的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等。[41]其外延比几十年前也有所扩张——1979年版的词典义是:发出新印制的货币、公债或新出版的书刊等。[42]可是,上述这些词典义的解释不完全准确和透彻,如果结合英文的解释,可能便于抓住发行一词的真实语义。在英语中,对应“发行”的词汇是issue,publish,distribute,putonsale。[43]可见,发行一词含有一个义素——出售、销售、出卖。只是仅有这个义素还不够。发行还有一个义素,就是词典义中的新印制的、新制作的特殊事物如邮票、股票、彩票、纪念币、贵金属产品、钞票、影视剧、书刊、音像制品等。也就是说,发行不是一般的销售,而只能是用于特定事物,在一组同义词词汇中,前者是其共同义素,而后者是其区别义素。新上市的药品、食品的销售等不会使用发行一词,是因为食品和药品不具备前述的区别义素。
出版属于一种传播、扩散行为,所以,传播淫秽物品牟利罪是出版淫秽物品牟利罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪(牟利的)的上位罪名。由于为他人提供书号出版淫秽书刊罪存在着牟利与不牟利的两种可能性,所以,为他人提供书号出版淫秽书刊罪(牟利的)是传播淫秽物品牟利罪的下位罪名。为他人提供书号出版淫秽书刊罪(不牟利的)是传播淫秽物品罪的下位罪名。出版淫秽物品牟利罪只能是传播淫秽物品牟利罪的下位罪名,而不可能是传播淫秽物品罪的下位罪名。
出版、印刷、发行,都是出版业术语。前已述及,发行,就是出售、出卖、销售、经销。印刷,就是一种复制。出版、印刷、发行、播放、复制、贩卖等行为,都属于一种传播、扩散、流传、散播。所以,传播是出版、印刷、发行、播放、复制、贩卖等行为的上位构成要件。
第308条第一款泄露不应公开的案件信息罪中的“造成信息公开传播”,就是“造成信息传播”。传播当然是公开的。所以,“造成信息公开传播”语意重复。这就像无须使用“公开传播淫秽物品”,只需要使用“传播淫秽物品”就够了。(www.xing528.com)
综上所述,出版、传播、公开传播三者之中,可以将“传播”作为上位构成要件。如果加上发行,则出版、发行、公开传播都是“传播”的下位构成要件。
在下面的论述中,本书将着重关注刑法中几组重要的构成要件,试着辨析它们之间的相互关系或者上下位层级。这可能有一点烦琐,但却是必要的。
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