重新厘定构成要件内涵和外延

一个语词的内涵和外延，不可能由其自身得到解释。众所周知，词典中解释、定义一个词语的时候，是用其他文字、词语等作为素材的。这种现象和规则表现在逻辑学上，就是定义项中不得含有被定义项。既然定义项中不得含有被定义项，那么被定义项中也不得含有定义项。所以，一个语词的内涵和外延，不可能由其自身得到解释，也不应该从其自身得到解释，而只能依赖、必须依赖其他语词的阐发而得到确定。

而这种规则和语言现象表现在刑法解释中，就是一个构成要件的内涵和外延，也不可能由其自身得到解释。对一个构成要件的解释，实际上是使用别的语言材料来完成的，是依靠该构成要件之外的语料来实现的，这实际上就是在一个巨大的语言体系里面，找寻和发现能够阐释被阐释项的语言外壳，以达到立法目的，完成刑法和诉讼过程，完成定罪量刑各个环节。目光往返于社会生活事实也好，往返于刑法规范也好，形式上都是建立在语言世界、语料库的基础上的，形式上看到的都是语言和语词的流动、堆叠和建构。所以，从某种角度来说，刑法解释就是刑法语言学。

从某种角度说，刑法解释的终极问题是确定构成要件的内涵与外延。如果认可刑法构成要件都是原型范畴，认可原型范畴中心是清晰的、边缘是模糊的，就意味着认可了构成要件的边缘是模糊的，也就是外延是模糊的，文义射程是模糊的，涵摄范围是模糊的。例如，什么是财产？新的样本（刑法史上的电力、虚拟财产等）出现后，为了涵摄这个新的样本，解释者们会修改原型范畴的内涵，会导致财产的内涵缩小，于是该范畴的外延就扩大了，该范畴的文义射程就扩大了，就能被处断为财产这一构成要件，解释工作就完成了。当然，上述论者的逻辑错误是非常明显的：一个概念，假如其中心是清晰的（也就是内涵是清晰的），其外延就不可能是模糊的。之所以觉得模糊，是因为新的 样本出现后，还误以为原有的原型范畴中心是清晰的，新的样本出现后，概念的内涵（中心）势必发生变动。其实，只要有新的样本出现，原型范畴的中心和边缘、概念的内涵和外延都会不清晰，只有调整好了，新的清晰才能出现。所以，整个刑法解释的核心，是重新确定概念的内涵和外延，而重新确定概念的内涵和外延，既是语言学的任务，也是刑法学的任务，二者本质上是一致的，只是各自是从不同学科角度进行观照罢了。因而，刑法语言学就是刑法解释，是使用刑法语言解释刑法现象和刑事案件罢了。

重新确定概念的内涵和外延，其途径大致有：

第一，通过刑事立法、修法直接更改构成要件的适用范围。例如，立法解释中的渎职罪犯罪主体内涵外延的改变。再如，立法者通过立法，使得虐待罪名增多，扩大了虐待行为的处罚范围，实际上缩小了虐待这个语词的内涵。再如，2019年新的《中华人民共和国药品管理法》没有再把未经批准进口的药品列为假药，这必然使得刑法中的假药这一构成要件的外延缩小，相应地内涵扩大了，假药这一概念、构成要件被立法者重新厘定。

第二，通过新词的引进和使用，通过直接改变语言外壳来完成。这种途径是比较缓慢的，也是很慎重的，毕竟，语言是交流的最重要的工具，一般不会轻易使用。但这仍然有迹可循。例如，国家工作人员这一范畴，已经逐渐被“行使公权力的人员”^[1]等新的语言所替代。再如，学界在涉及犯罪客体的时候，以法益替代社会关系，就是直接使用新的语言来完成的。(www.xing528.com)

第三，通过学理解释赋予构成要件合理的新外延。如卖淫一词的外延，从女性为男性，扩大为包括同性之间的性交易与男性为女性的性交易。这是有风险的，毕竟构成要件的原有外延是被词典义明确加以规定的，学理解释的腾挪空间其实是非常有限的，搞不好就会闹笑话，或者难以为社会公众所接受。

第四，通过立法解释增加新的分型，而无需改变语言外壳，来完成涵摄任务。例如，男生声部包括男低音、男中音、男高音和高男高音（历史上为阉人歌手）四种，假如增加低男低音这种分型，而“男生声部”这一语言外壳保持不变，依然能够完成“男生声部”的涵摄任务。刑法中，以某某论就是这一技巧的运用。例如，部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论，既没有改变“战时”，也增加了这一构成要件的涵摄力。再如，以国家工作人员论这一类型，就是立法者增加的国家工作人员的新类型。

第五，通过逻辑上的周延来完成涵摄任务，扩大罪名的外延和打击范围。典型做法是增加“不”“反”这一行为方式。例如，第226条强迫交易罪，2011年增加了参与、退出投标、拍卖、特定的经营活动等罪状。但是由于在逻辑上仍然不周延，所以，北京政泉公司强迫交易案出现后，由于该案是强迫他人退出收购的行为，无法适用现有法条。因而，很有必要完善和周延，把强迫他人提供或者接受服务的改为强迫他人提供或者接受服务，以及强迫他人不提供或者不接受服务。把强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的改为强迫他人转让或者收购，以及强迫他人不转让或者不收购，等等。

第六，通过司法解释确定构成要件的真实语义。例如，什么是“法律规定的国家考试”？其内涵和外延是什么？2019年9月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》，予以明确，解决了此前的各种争论：《刑法》第284条之一规定的“法律规定的国家考试”，仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试。根据有关法律规定，下列考试属于“法律规定的国家考试”：（一）普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；（二）中央和地方公务员录用考试；（三）国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试；（四）其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。前款规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，属于“法律规定的国家考试”。笔者认为，这一解释仍存在外延不够明确的问题。例如，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第19条：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。”驾驶证考试显然属于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试，但是在司法解释中只字未提。笔者认为，有必要对于“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律所规定的考试”予以全面清理、查明，然后详细列举出“法律规定的国家考试”的具体名称，而不应采取例示法这一司法解释的模式。^[2]