不得司法调解的家事案件-人民调解理论实务

对家事调解制度的研究重点在于根据类型化的家事诉讼案件及其适用的法理区分出不宜调解的家事案件。一类是涉及公益或当事人无处分权的案件；另一类是不适合调解解决的诉讼案件。对于这些案件，如果笼统地规定为“无法正常发表意见”或“情况紧急”而留给法官自由裁量，既赋予法官较大的责任，也考验着法官对“无法正常发表意见”等情形的主观判断，需要进一步梳理形成“负面清单”。

对于家事司法调解排除规则的立法例，大陆法系和英美法系呈现出相反的趋势，英美法系强制调解的范围较窄，例如，美国大部分州都有家事强制调解的规定，通常仅限于子女监护和探望权问题。与美国相比，英国的强制调解范围更窄，只适用于申请离婚法律援助的情况，虽然对子女探望事宜尚未要求强制调解，但是鼓励当事人进行调解。澳大利亚《家事法规则》第25A号命令第5条列出了判断纠纷是否适宜以调解方式处理的考虑因素：“双方当事人谈判权力的均等程度、儿童受到虐待的风险、家庭暴力的风险、双方当事人的情绪和心理状态、一方当事人是否借调解拖延时间或谋取其他利益、打算进行的调解有关的其他事宜。”

与英美法系不同，大陆法系采取原则上强制调解，但对不适宜司法调解的案件范围作出排除规定。在德国、日本和我国台湾地区家事调解中，强制调解范围相当广泛。例如，我国台湾地区只有丁类非讼事件合意调解，其他四类事件均采取强制调解。^[2]大陆法系在具体的排除规范上，因对家事调解的功能期待和推崇程度不同而有所差异。日本《家事审判法》第17条将甲类事件，即非讼性质比较明显的禁治产及失踪的宣告、监护人的指定、遗嘱的确认等案件排除在家事调停的范围之外。韩国《家事诉讼法》第2条排除了甲类案件和丁类案件进入家事调解程序。前者指公益性最强，需要国家的监护性照护的案件，应以职权主义进行审理，当事人无法进行任意处分，包括婚姻无效、离婚无效、确认亲子关系存否、收养无效等案件。后者指非对审的、原则性的非讼案件，这些案件主要为需要法院的监护性许可或者监督处分的案件，包括撤销禁治产或准禁治产宣告裁判、婚姻财产合约变更许可、监护人同意收养或同意解除收养关系许可等类案件。我国台湾地区在2012年“家事事件法”第23条中提出，家事事件除丁类事件外，在请求法院裁判前，应经法院调解。除法律另有规定外，当事人对丁类事件，亦得于请求法院裁判前申请法院调解。丁类事件是指家事事件中无争讼性，而当事人或利害关系人对程序标的物处分权的案件，例如宣告死亡、确定监护人、认可收养或终止收养事件等。

从上述立法排除规范中，我们不难发现，各国基本都认为讼争对抗性不大且当事人无处分权的案件缺乏调解的基础，为了快速裁判案件，有必要将家事调解排除在前置程序外。与日本相比，韩国家事调解排除的案件范围更广。韩国排除调解的甲类案件类似日本的人事诉讼案件，而此类案件在日本是可以由家事法院进行调停的。韩国1991年修改《家事诉讼法》以来，在案件审理上由强调非讼性向诉讼性转变，对家事调解的适用采取更为审慎的态度。1995年，韩国家事诉讼案件数为37 407件、家事非讼案件数为22 442件、家事调解案件数7 648件，2007年的上述数据分别为51 148件、45 448件、4 758件。总体来讲，受理案件数日渐增加，家事调解案件数却呈现出不断减少的趋势。［1］我国香港地区的“家事调解试验计划”的经验认为，不适合调解的情形包括：“家庭暴力；有威胁性的行为并且事后不愿意进行谈判；缺乏沟通和信任；一方处于支配地位而造成权力失衡；一方不接受分居；精神病患纪录；酗酒或滥用药物；性虐待儿童。”［2］

日本学者棚濑孝雄指出，只要以当事人的合意这一绝对正当化原理为保障，调解在程序的规定上就有了更大的自由。［3］在当家事争议双方的合意不纯粹的情形下，调解就失去了正当性来源。随着法治精细化，应当在立法中明确列举出“负面清单”，即不得调解的家事案件。

首先，家事非讼程序案件不得采用司法调解。家事非讼案件往往没有权利义务对立的双方当事人，缺乏调解的基本条件，例如宣告死亡案件等。在家事非讼案件中当事人原则上没有处分权，当事人的处分权只是给法官自由裁量提供了一个参考依据，在这种情况下，没有成立调解合意的正当性基础。

其次，家事诉讼程序案件中涉及当事人无处分权的身份关系的案件，不得采用司法调解。涉及身份关系的家事诉讼程序，可以进一步区分为有处分权和无处分权的案件，当事人有处分权的案件，例如离婚、解除收养关系等，无处分权的案件，例如确认或否认亲子关系、确认收养关系等。对于无处分权的身份关系案件，由于涉及未成年人或公共政策的价值实现等公益目的，原则上不得调解，甚至当事人也不得成立诉讼上和解，而由法院裁判。例如，亲子关系确认诉讼是不可以依当事人意思自由处分的，因为血缘关系应该由客观事实而不是当事人之间的和解来决定。而且家事身份诉讼案件的判决结果具有“对世效”，所以需要尽可能发现客观真实以合理化、正当化其结果的“对世效”，如果仅仅是妥协、协商的结果，其对世效的正当性就大打折扣。

最后，当事人有处分权的家事身份关系诉讼和家事财产关系诉讼原则上可以进行司法调解，但是并非都适宜调解解决，过度依赖调解有危险，有时是事倍功半的，即使促使当事人暂时性达成调解也会在履行时遭到抵制，损害司法公信力。具体而言可以概括为以下几类。(www.xing528.com)

一是当事人双方能力强弱悬殊，不具有调解的平等合意可能。强势当事人会利用调解侵蚀弱势当事人的权益。家事调解作为当事人合意的解决纷争的一种方法，其正当性是基于当事人合意这一核心要素上的。如果当事人因家庭生活中一贯的劣势地位而不能自由表达其真实意愿，这种为了达成协议的自愿就是徒有其表的，调解程序对当事人程序保障的简化就成了对其诉讼权利的侵蚀。

二是有家庭暴力、儿童受虐等情形的。

三是精神或心理受到严重困扰，无法代表自己或把注意力集中在自己身上。

四是积怨已深、无法正常沟通协商的。部分恩怨已经很深的案件，要求当事人强制调解，可能会造成当事人的痛苦。对于当事人而言，无异于因为程序而造成多重伤害，这样的程序缺乏对被害者的同理心。

五是双方当事人明确拒绝调解的。调解正当化的依据就是当事人之间的合意，这个合意分为两个层面：一是调解程序启动的合意性；二是达成调解协议的合意性。在当事人有处分权的家事身份诉讼案件和家事财产诉讼案件中，已经排除了涉及未成年人、弱势群体、社会公共利益的因素，原则上只涉及私益，可以司法调解，但是如果双方均强烈反对调解程序则无强制的必要。此时家事司法的核心功能是依法审判。

需要注意的是，由于家事案件涉及很多纠纷和未来的安排，例如婚姻无效案件。对于婚姻无效的家事程序属于非讼程序，当事人没有处分权，判断的标准是婚姻的建立是否符合国家最低限度的公共政策，因此不得调解。但是确认婚姻无效后的财产分割问题则属于家事财产诉讼案件，当事人可以协商处分，即使有一方妥协忍让、让渡自己的利益，财产关系的诉讼判决也只具有“相对效”，即仅在当事人之间发生效力，对公益无损。

所以，即使是涉及私益的当事人可处分的家事案件也应结合案件的具体情况，对当事人的类型进行甄别，排除不宜调解的案件。这种甄别筛选旨在避免各方的无效劳动和费用的支出。从最大限度地保障子女利益的角度看，家事纠纷的快速解决意义重大，不宜调解的案件应及早筛除，不仅能避免时间拖延对子女的伤害，而且还可集中有限资源处理适于调解的案件。对调解程序的过分推崇有其弊端，因此，在选择解纷方式时，应当甄别案件的具体情况，排除不适宜调解的案件，使调解者集中精力解决有调解希望的案件，避免因事件拖延给当事人特别是未成年子女带来的持续伤害，以便节约司法成本。