家事司法调解的合法性实践

本文探讨的是当一个适格原告无法自行解决的家事纷争起诉到法院，法院作为国家司法运行机制的一部分所开展的司法调解问题。此时对家事司法调解的内在法理、合法性来源等问题的探讨，必须从程序正义的角度，围绕着当事人对纷争事项有没有处分权、调解的合法性来源——合意的纯粹性、调解结案的既判力是否阻碍了另诉等问题展开。

2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定：婚姻关系、身份关系确认案件不适用调解。2010年《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》对该规定进行了重申。《民事诉讼法》第143条规定：“使用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件，不得调解”。《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（法发〔2018〕12号）中就家事调解作出了较为详细的规定：“人民法院审理家事案件，应当增强调解意识，拓展调解方式，创新调解机制，提高调解能力，将调解贯穿案件审判全过程。婚姻效力、身份关系确认、人身安全保护令申请等根据案件性质不能进行调解的案件除外。依托特邀调解做好家事案件调解工作，通过在立案前委派或者立案后委托特邀调解组织、特邀调解员依法进行调解，促使当事人在平等协商基础上达成调解协议，解决纠纷。可以设立家事调解委员会，设定入册条件，规范家事领域特邀调解程序”。“对适宜调解的纠纷，登记立案前，经当事人同意或者当事人虽未提出调解申请但人民法院认为有必要调解的，可以委派给特邀调解组织或者特邀调解员进行调解。当事人情绪或心理受到严重困扰，无法正常发表意见，情况紧急需要尽快启动有关诉讼程序的案件，除双方当事人申请外，不得进行立案登记前委派调解。对适宜调解的纠纷，登记立案后，人民法院可以自行调解，也可以委托给特邀调解组织或者特邀调解员进行调解。离婚案件的调解，双方当事人应亲自到场。当事人确因特殊情况无法到场参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。家事案件的调解过程不公开，但当事人均同意公开的除外。”“主持调解以及参与调解的人员，对调解过程以及调解过程中获悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和其他不宜公开的信息，应当保守秘密。调解人员违反保密义务给当事人造成损害的，应当承担相应法律责任”。“委托调解过程中，特邀调解员认为有事实问题需要进行调查的，可以向人民法院提出申请。人民法院根据案情需要，决定是否委托家事调查员进行调查。”根据这些规定，大致可以梳理出我国法律对家事司法调解范畴的结构（见图1）。

应当说，2018年最高法院的意见对长期以来家事司法调解粗疏的规定进行了细化，使得法院在处理家事案件时对于是否应当调解、调解人员和调解组织的来源、调解信息保密义务等有了较为清晰的指引。但是，由于缺少对家事程序原理和分类适用的构建，随着家事案件越来越复杂，类型化程序法理适用越来越必要，上述规定对家事司法调解的内在法理未经细致梳理，在指导家事司法调解实践时仍然显得捉襟见肘。

图1　我国家事司法调解结构(www.xing528.com)

例如，根据该规定，是否除不得调解的案件外，其他家事案件都应强制调解前置？另外，“据案件性质不能进行调解的案件”中的“案件性质”是指什么？是家事诉讼案件和非讼案件的性质区分，还是确认之诉和形成之诉的性质区分，抑或是身份关系案件和财产关系案件的性质区分？界限仍然非常模糊。

再例如，“调解人员违反保密义务给当事人造成损害的，应当承担相应法律责任”，此处强调的是对调解人的行政责任等，这将违反调解信息保密义务视为重大程序瑕疵，作为当事人可以申请再审的理由和一般程序法理也完全背道而驰，因为课以调解员法律责任，不是对当事人被侵害的程序利益的救济。只有对司法调解的程序法理和运行机制进行细致的分析和梳理，方能切实发挥家事调解应有的优势。