人民调解员在刑事和解程序中的定位

发生刑事案件后，犯罪嫌疑人、被告人虽有“求和”的念头，却因惧怕再次与被害人产生矛盾，而找第三人在双方之间“传话”的例子较多，这种“传话”活动与调解活动有着很大的差别。“传话”仅仅是将当事人双方的意见互相传达给对方，避免了当事人因直接见面而引发冲突的可能。而调解不仅仅是将双方的意思传达给对方，更重要的是调解人还具有主动组织的作用，以及对调解方案的提出权，可以在一定程度上替双方当事人提供意见，调解人甚至可以拿出调解方案让当事人参考，这是调解人与“传话者”最大的差别。因此，如果仅仅是负责当事人之间的条件交换和意见转达等“传话”活动，并不参与当事人之间条件的决断和意见的形成，则依然应该称为“和解”。

在法律语境内称为“调解”或是“和解”还应当注意阶段性的区别，即使在刑事案件交由公安机关、检察机关和法院主持制作和解协议书之前已经由律师、人民调解员或者社会团体等主持过调解，但是拿到司法人员面前的是一个已经初步确定的和解结果，司法人员在此基础上进行自愿性和合法性的审查，并主持制作和解协议书，该案件的解决方式依然应该定性为“和解”。换句话讲，如果和解案件在公安机关、检察机关和法院工作人员的手中之时就应该已经有了相对确定的和解结果，而之前当事人是否有请人民调解员、律师或者社会团体等主持过调解，对纠纷属于“和解”处理的性质没有影响。对于公安机关、检察机关和法院而言，纠纷仍然是通过当事人双方自行和解解决的。这样既可以达到和解的社会效果，还可以将司法机关的工作适当下放。因此，这才是刑事和解程序中“和解”一词的应有之义。

和解最重要的原则就是自愿，在保证自愿的情况下，和解是否成功甚至是否可以开始都掌握在被害人的手中。考虑到不同的被害人对同一个犯罪故意的宽恕程度有可能不同，如果犯罪嫌疑人、被告人以高额的赔偿为诱惑来换取宽恕，即使有的被害人会置之不理，但也不排除有的被害人因为赔偿之高而动心。无论如何，和解程序对于被害人来说都可以作为自己争取利益的工具，具有权利的性质。因此，这也是为什么和解程序不能用调解代替的原因。调解员可以在和解程序中发挥作用，但必须是被动地介入该程序中。

关于刑事和解的争议很多。有的观点认为，刑罚权作为公权力是不宜采用私权力的解决方式来解决的，国家的刑罚权不能“商量”，这样会损害国家刑罚权的严肃性和权威性；有的观点认为，将国家对犯罪的惩罚变成双方当事人之间的协商，可能会因为双方实力或者谈判能力的不同而导致同样的案件在不同的当事人之间产生不同的结果，而最终产生实质上的不平等，使得刑罚权的不确定性增加。因此，“花钱买刑”成为和解程序最大的问题。很多被告人为了争取达成和解愿意支付比法院判决更多的金钱赔偿，如果法律规定和解后就应该从轻处罚，反而让“花钱买刑”的问题更加凸显。(www.xing528.com)

笔者认为，可以对被告人的刑罚产生直接影响的是犯罪行为的危害程度、恶劣程度、对社会造成的影响，以及被告人的悔罪态度，这些因素都直接与刑法上的从轻或从重的规定相关联。对于那些非严重的暴力犯罪，被告人的悔罪态度对于被告人的从宽处理来说尤为重要，往往是在适用刑法从轻、减轻处罚后，再酌情从宽的关键因素，在减刑、缓刑和假释中都有涉及。减刑、缓刑和假释这三种处理方式是在依据法律规定做出的基准刑罚，或者是在开始服刑之后，依据被告人的表现而定的。三者都有一个共同的标准，即“确有悔改表现”，可见被告人的悔改意愿在刑罚增减上的重要性。以赔偿区别作为量刑不同的依据，以补偿效果代替悔罪态度的思路可能带来的问题就是钱多的人与钱少的人在量刑上的不公平，进而造成司法上的不公正。

调解对于促成当事人达成和解意愿的作用是十分明显的，但也隐含着利益寻租的空间。如果调解员主动开启和解程序，那么在犯罪嫌疑人、被告人巨额的赔偿的主导下，调解员可能通过强大的说服力说服被害人接受和解。但是，在这种情况下可能导致赔偿的金额成为促成和解最重要的因素，而和解程序最看重的犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度反而被忽视，更会增加“花钱买刑”的负面影响，也违背了和解程序的设立初衷。因此，调解员只能在当事人表现出和解意愿之后才可以介入和解程序。

实践中不排除部分被告人是为了争取法律上的宽大处理而与被害人和解的，而且悔罪表现是个很难界定的现象。因此，如果将和解协议等同为被告人的悔改意思，并给予其刑罚上的宽待，这样不免会使当事人的赔礼道歉流于形式，给被告人带来刑罚宽待的就是一纸和解协议而不是悔改态度了。和解考虑的是缓和当事人矛盾，恢复他们之间的关系，但更要坚守确有悔罪意思的底线。因此，调解员在和解程序中，不能仅关注促使和解的形成，更要关注犯罪嫌疑人、被告人是否有真实悔罪的意思，这才是和解程序的基础，否则，应当向办案机关说明情况。