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《日本法研究》:关于被害人同意与代为承诺的法理

时间:2023-08-16 理论教育 版权反馈
【摘要】:而秋山纮范则讨论了被害人同意与代为承诺的关系。关于假定的同意,菊地一树讨论了在刑法中适用德国民法中的假定的同意的法理的可能性,指出了作为限定医生说明义务基准的法益相关错误说的问题点,认为对实现患者的自律性而言,同意的存在是不可或缺的,在无法认定患者存在同意的场合,可以在严格要求“补充性”要件的基础上通过推定的同意予以正当化。

《日本法研究》:关于被害人同意与代为承诺的法理

关于被害人同意,菊地一树认为被害人同意具有确保市民自律的积极意义,其指出为了从统一的视角提示是否有损法益主体的“自律性”及其评价基准,就“基于错误的同意”的问题,应当从区分同意的存在与有效性的理解出发,将法益关系错误定位为同意的“存在”的问题,并结合假装自杀事件、角膜事件以及有关财产犯的事例进行分析和讨论。而秋山纮范则讨论了被害人同意与代为承诺的关系。[15]

关于基于错误的同意的有效性的问题,河野敏也从就同意的正当化从基本支持优越利益说的立场出发,指出为了使有关法益关系错误的研究更加精致化,各论性的考察是今后的课题。关于假定的同意,菊地一树讨论了在刑法中适用德国民法中的假定的同意的法理的可能性,指出了作为限定医生说明义务基准的法益相关错误说的问题点,认为对实现患者的自律性而言,同意的存在是不可或缺的,在无法认定患者存在同意的场合,可以在严格要求“补充性”要件的基础上通过推定的同意予以正当化。[16]

就危险的接受而言,三代川邦夫在其专著中提示了作为指示个人自律的人类形象的“超理性的个人”形象,并试图通过基于这种个人形象的解释原理来妥当解决以摩托车沙地赛事件为代表的各种案件。论者还在另一篇论文中为了使有关危险的接受的讨论更加精细化,从而介绍并分析了积极一般预防论的论者所主张的危险接受论。[17]

关于正当防卫,明照博章在其专著和论文中对有关积极加害意思的判例展开研究。在所谓侵害退避义务论有力化的状况中,山本和辉首先介绍了有关正当防卫,基于人际关系提供正当化根据的学说逐渐有力化的德国的学说状况,从学说史的角度重新检讨了处于其思想背景的贝尔纳(Berner)的“正没有必要向不正让步”这一命题的本来旨趣,从而得出结论,应当从以维持攻击者与被攻击者之间的消极自由为目标的法律关系性的角度来为正当防卫奠定基础,同时对正当防卫限制论(自招防卫、无责任的攻击、显著不均衡的场合等)表达了解决的展望。就A、B两方都处于紧急状态下都能主张正当防卫的特殊事例,山田雄大参考了德国的义务冲突论,就不法侵害人的选择基准和根据进行了检讨。木崎峻辅以最高裁平成20年5月20日决定为素材,讨论了裁判员制度下“正当防卫状况”这一要件具有的意义和机能;另外,就量的过当的处理问题,从有关量的过当的判断十分重要的理解出发,论者指出在决定是否成立量的过当之时应当讨论的问题为是否存在使被害人主观发生变化的“重大局面的变化”。[18](www.xing528.com)

关于为他人实施的正当防卫(紧急救助)的问题,柏崎早阳子检讨了有关其正当化根据的日本和德国的讨论状况,论者同时还认为虽然应当重视被攻击者的意思,但在有关生命、身体等重大法益保护的场合,也可以肯定违反被攻击者意思的救助。[19]

关于防卫过当,德永元从探寻防卫过当固有的责任减少的理由的视角出发,详细考证了《刑法》第36条第2款的成立过程,在检讨有关防卫过当法律性质的学说的基础上,提示了应当解明防卫过当固有的责任判断的构造(责任减少的根据)的课题。另外,论者还通过对判例和学说进行详细检讨,指出能够在与期待可能性的关系上或者与个别具体性的情绪发生的关系上说明防卫过当中的责任减少。[20]

关于紧急避险,永井绍裕从将紧急避险的正当化根据理解为优越利益原理的立场出发,就紧急避险的成立受到限制的事例进行检讨。另外,论者在解明《刑法》第37条第2款变迁过程的同时,还对特别义务人限制适用紧急避险、避险过当的根据以及特别义务人的义务内容进行了检讨。[21]

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