在本节中，将以上述日本政府关于共谋罪的说明为对象，探讨新设的共谋罪在犯罪论上可能存在的问题点。
1.主体
如同前述，日本政府认为，从《有组织犯罪处罚法》第6条之2第1项、第2项犯罪的形态来看，事实上难以想象有组织犯罪集团组成人员以外之人能够计划有组织犯罪集团的犯罪行为，因此共谋罪的主体限于作为有组织犯罪集团的组成人员。[87]
然而，以文义解释而言，从《有组织犯罪处罚法》第6条之2第1项、第2项条文的规定来看，共谋罪的主体是“计划了……的人”，规范上并没有将主体限定在有组织犯罪集团的组成人员；而有组织犯罪集团组成人员以外的人也可以实行计划行为，由此可知本罪并不是身份犯。[88]
另外，不管从学说或实务上关于《有组织犯罪处罚法》第3条第1项有组织杀人罪的解释适用来看，与该条规范极为类似的本罪，其主体也不限于有组织犯罪集团的组成人员。[89]
以结论而言，所谓的事实上难以想象，并没有任何规范效力，无法发挥将本罪的成立限定在合理范围内的效果，而从以下关于有组织犯罪集团定义的讨论中更可以发现，本罪在犯罪主体方面几乎毫无限制，一般国民成为共谋罪主体的案例在事实上并非难以想象。
2.有组织犯罪集团的定义
如前所述，日本政府认为，所谓的有组织犯罪集团是指作为结合关系基础的共同目的是在于实行附表第三所列的目的犯罪的团体。由于限定在重大犯罪并且针对有组织犯罪集团设有如此严格的要件，因此无须担心一般国民日常生活上的行为会落入共谋罪规范的范围。[90]
然而，事实恐怕并非如此。关于“作为结合关系基础的共同目的”此一要件，在新设的共谋罪中，并未如同德国《刑法》第129条规定一样被明文限定在第一目的之内，[91]从而即便成立之初是追求合法目的的团体，在“其性质突然改变”之时，也就成为“有组织犯罪集团”了。[92]日本最高裁判所平成27年（2015年）9月15日决定也指出，贩卖度假村会员权利的公司陷入实质上的破产状态而没有办法返还预付金，却仍然继续贩卖会员权利并收取预付金，则自其陷入实质上破产状态的时点以后，该公司就成为“为了实行该当于诈骗罪之行为的组织”，即便公司当中有员工不知道这些情况，仍不影响有组织诈骗罪的成立。[93]事实上，安倍首相于审议过程的质询中也曾说过“只要突然变成犯罪集团就不再是一般人了”，以及“只要突然变成犯罪集团就会成为对象”。[94]因此，可以说“作为结合关系基础的共同目的”这一要件几乎没有限制处罚范围的效果，一般国民也是共谋罪适用的对象。[95]关于解决之道，有学者指出在解释上应将“作为结合关系基础的共同目的”加以限定，当有其他共同目的与实行附表第三所列举犯罪的目的并驾齐驱甚或凌驾其上时，否定该团体作为有组织犯罪集团的适格性。[96]此种可以说在相当程度上体现了德国《刑法》第129条精神的限缩解释，是否会得到法院的承认，值得持续关注。
另外，附表第三列举的目的犯罪当中，包括了许多与有组织犯罪集团无关的行为，例如《森林法》第198条保安林内的森林盗窃罪（市民组成的香菇爱好会一同去采香菇时可能触犯）、《所得税法》第240条所得税法违反罪（个人或公司与税务师讨论某种财务操作究竟是合法的避税或违法的逃税时可能触犯）[97]等。[98]因此，有组织犯罪集团的概念远较日本政府所主张的范围要大，一般市民团体也被包括在有组织犯罪集团的概念当中。
然而，TOC条约所重视的反腐败犯罪类型（公权力私有化），如《公职选举法》第211条与第222条收买多数人及多数人利害诱导罪、《刑法》第194条与第195条公务员职权滥用罪及暴行凌虐罪等却不在附表第三的清单当中。[99]其筛选的标准究竟何在？确实令人费解。
从这些例子中也可以发现，虽然日本政府一再强调新设共谋罪是为了履行TOC条约的义务，但共谋罪实际上却完全背离了TOC条约打击毒品、经济犯罪、洗钱、公权力私有化、妨害司法等黑帮犯罪的宗旨，反而是以一般市民的活动为其主要的规范对象。
3.对象犯罪
关于附表第四所规定的对象犯罪，依据日本政府的说明，是参考TOC条约关于重大犯罪的规定，从法定刑为死刑、无期徒刑、4年以上有期徒刑或禁锢的犯罪中，以实际发生的可能性为标准筛选而成的。[100]与此同时，并将对象犯罪从过去共谋罪法案中被提出的676个缩减到277个。[101](www.xing528.com)
然而，姑且不论依照统计共谋罪的对象犯罪包括了近年来一般刑法犯被认知件数的80%以上，可以说共谋罪的对象犯罪几乎无限制，[102]被删除的犯罪究竟依照何种标准挑选而出，也令人无法理解。固然有部分犯罪确实有其应被删除的理由，比如伤害致死罪、驾驶汽车过失致死罪等包含过失要素的犯罪，由于TOC条约以难以想象过失犯的共谋为由将共谋罪的对象限定在故意犯，因此删除这些犯罪有其理由。[103]但如前所述，TOC条约重视的反腐败犯罪类型（公权力私有化）如《公职选举法》第211条与第222条收买多数人及多数人利害诱导罪、《刑法》第194条与第195条公务员职权滥用罪及暴行凌虐罪等不知为何却不在对象犯罪之列。[104]此外，如侵占罪与业务侵占罪、背信罪与公司法上的特别背信罪等有加重减轻关系的犯罪，较重的业务侵占罪与特别背信罪也被删除，如此处理的原因政府也未加以说明。[105]这种排除公权力私有化犯罪以及经济犯罪的做法，是完全与TOC条约宗旨不相符的。[106]
4.计划行为
关于计划行为，《有组织犯罪处罚法》第6条之2并没有在条文中作出更进一步的具体要求，而仅止于“计划”这样的表述。参考日本最高裁判所关于共犯处罚历年来的见解，在承认默示共谋、[107]接续共谋、[108]未必故意的共谋[109]的现状下，互使眼色、已读但未回复的SNS与电子邮件，都可能成为认定达成合意的依据。[110]就此而言，计划行为这一要件也存在毫无限制的问题。
为了限缩本罪的成立范围，有学说参照日本刑法阴谋内乱罪中关于阴谋的解释，指出本罪所谓的计划，与阴谋相同，虽不要求对于实行当时的细节全部达成合意，但若只有抽象性、一般性的合意，基本上仍不足以构成本罪。[111]更为具体的标准，则有日本实务上关于《破坏活动防止法》第39、40条杀人、骚扰罪阴谋犯规定的判决可以参考。依据该判决，“《破坏活动防止法》第39、40条中所谓杀人、骚扰罪的阴谋犯，应解释为是在二人以上出于实行此等犯罪的目的，针对其实现的场所、时期、手段、方法达成有具体内容的合意，并且就此已经可以认为有明确且现在的危险存在之时方始成立。而所谓明确且现在的危险则是在被作为目的的犯罪已经脱离单纯作为讨论对象的领域，于极为接近的将来就会开始实行或得以实行的紧迫情况之时方始成立”。[112]倘若新设共谋罪的目的不是要将犯罪在时间上的成立范围从阴谋犯更往前扩张，那么上述关于阴谋罪的解释，应该也有适用于共谋罪的空间才是。[113]另外，也有学说参考日本《爆炸物取缔罚则》第4条共谋罪的解释与判例，以“仅只模糊的商量是不够的，从目的、对象、手段、时间、场所到实行的步骤、各自的角色分配等，综合考虑为实行具体犯罪计划而有必要的各种要素，以有具体性、特定性、现实性的犯罪实行的意思联络为必要”，[114]并且“所谓共谋应解释为，与已经准备爆炸物或在即将使用的状况下所为的共谋等有相同实质危险性的行为”[115]作为标准，指出若是近乎不可能实行或不可能成功的计划，即便参与者彼此之间达成了合意，仍不符合共谋罪计划的要件。[116]就上述力求以具体性、客观危险性限缩计划行为范围的见解而言，互使眼色、已读但未回复的SNS与电子邮件之类甚至连对方的姓名等人格基本构成部分都不知道的情况，结论上应认为不构成共谋罪中所谓的计划行为。
关于计划行为的解释与适用，日本法院究竟会采取向来在解释共谋共同正犯时的扩张态度，抑或采取向来在解释阴谋罪时的限缩态度，也是后续值得关注的问题点之一。
5.实行准备行为
如上所述，日本政府将实行准备行为解释为构成要件要素。[117]此一见解获得了部分学说的肯认，其认为，实行准备行为提高了法益被侵害的危险，是影响共谋罪违法性的重要行为，因此应该属于客观构成要件要素。[118]
相对于此，学说上也有观点以条文采取了“计划了……者，于……时”这种使用在客观处罚条件上的文字规范模式为由，主张实行准备行为性质上应该属于客观处罚条件。[119]对此，有学者指出，如日本《刑法》第97条脱逃罪虽使用“因确定判决之执行而受拘禁或因逮捕羁押而受拘禁之人逃走时……”的文字，但此时“逃走”是本罪的实行行为而非客观处罚条件；其他例如日本《刑法》第98条加重脱逃罪（“……予以损坏，施以暴行或胁迫，或两人以上共同谋议逃走时……”）、第107条聚众不解散罪（“……仍不解散时……”）、第134条第1项泄密罪（“……泄漏他人秘密之时……”）等，都是在类似的条文构造下，解释为实行行为而非客观处罚条件的类似例子。由此可知，就要件性质的解释而言，“计划了……者，于……时”这样的规范模式并非决定性的要素。[120]
一般认为区别客观构成要件要素与客观处罚条件的实益，主要在于是否要求行为人对该要素应该具备故意，如果认为某个要素是客观构成要件要素，则在犯罪构成上就会要求行为人对该要素必须具备故意，此时，犯罪成立的判断会趋于严格。而设计客观处罚条件的目的，就是为了避免因行为人欠缺故意不构成犯罪而造成处罚漏洞的情况，例如在酒驾犯罪当中将酒精浓度设计为客观处罚条件，就是为了处理行为人明明喝了酒却因不知道酒精浓度数值而欠缺故意最后无法构成犯罪的问题。[121]然而，在新设的共谋罪当中，如果共谋者对其他任何一个共谋者可能会实行任何的准备行为一无所知，则根本称不上共谋者们“达成了合意”，也就不符合“计划”的要件，从而不会构成共谋罪。[122]由于对其他共谋者可能会实行准备行为这件事的认识已经被包含在计划的要件当中，因此，究竟实行准备行为应被定性为客观构成要件要素或客观处罚条件，便不那么重要，因为不管被定性为哪一种要素，共谋罪的处罚范围都是一样的。
另外，针对实行准备行为本身是否应该具备一定客观危险性的问题，学说上有观点认为，条文所例示的资金或物品的准备、现场的察看等都属于所谓的中立行为，如果不要求这些行为应该具备一定的客观危险性，则共谋罪将无法避免处罚内心思想的批评，因此参考最高裁判所向来关于预备罪的判例，至少应该在有实质重要意义并且可以认为有客观上相当危险程度的准备被完成时，也就是想要着手于犯罪时随时可以利用该准备着手于犯罪实行的情况下，才有肯定实行准备行为已被完成的理由。[123]另外，日本实务上关于日本《刑法》第208条之2准备凶器集合罪“准备”要件的解释（“有必要时，随时都能为了实现加害目的而使用该凶器的状态”），[124]也与上述最高裁判所的见解相呼应，而有参考价值。据此，共谋罪中的准备同样应解释为到达“有必要时随时都能为了实现加害目的而利用该准备的状态”的程度才会构成，以合理限制共谋罪的成立，并防止处罚的过度早期化。[125]
6.与现行刑法间的矛盾
日本刑法是以处罚既遂犯为原则，处罚未遂犯为例外，至于处罚更前阶段的预备犯、阴谋犯更是例外中的例外。据此，理论上不应出现跳过未遂阶段直接处罚预备犯的状况。然而本改正案新设的共谋罪，却将《刑法》第204条伤害罪、第252条侵占罪等未设有未遂处罚的犯罪列入对象犯罪的范围，造成跳过未遂阶段直接处罚预备犯的不合理状况。[126]
另外，刑法总则中承认的共犯体系，是否以及如何适用到共谋罪中也是一个问题。具体言之，例如杀人预备罪是可以构成共谋共同正犯以及教唆犯、帮助犯的，但从共谋罪条文规定“二人以上计划”来看，如何针对共谋罪进行正犯与共犯的区分，恐怕并非易事。而由于帮助犯的减轻规定，这个问题确实存在其重要性。[127]
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
