依据TOC条约第5条1(a)规定,缔约国有将重大犯罪的合意罪、重大犯罪的参加罪两者之一予以犯罪化的义务,[73]而如同前述,本改正案当中共谋罪的新设,依据日本政府的说明,其目的就是在于通过将重大犯罪的合意行为予以犯罪化的方式担保TOC条约第5条1(a)的履行,[74]因此,以下于必要之处将以TOC条约为辅展开说明。
为了有助于理解,本文先尝试将新设的共谋罪条文翻译如下(见附表2),然后说明本罪中几个需要首先说明的要素,基本上,本节当中的说明将以日本政府的主张为据,至于对本罪的批评请参见后文的相关部分。
附表2
续表
1.主体
依据《有组织犯罪处罚法》第6条之2第1项规定,本罪以“计划了……的遂行”为要件,而实际上得以计划有组织犯罪集团行动的人员理应限于该有组织犯罪集团的组成人员,因此,本罪的主体自然限于以上人员。[75]
另外,同条第2项的犯罪要求行为人必须具备“使有组织犯罪集团获得、维持或扩大不正当利益的目的”,而所谓“不正当利益”,根据《有组织犯罪处罚法》第3条第2项,则是指“基于团体的威力在一定的地域或领域中的支配力,通过该团体组成人员的犯罪行为或其他不法行为,使该团体或其组成人员得以更容易地继续获得利益”。[76]如此,由于被实行的犯罪必须有助于达成取得不正当利益等目的,现实中似乎难以想象非该有组织犯罪集团组成人员的人会计划此类犯罪,因此,应该也可以认为本罪的主体限于有组织犯罪集团的组成人员。[77]
2.有组织犯罪集团[78]
关于《有组织犯罪处罚法》第6条之2第1项条文中所谓“恐怖主义集团或其他有组织犯罪集团”的含义,首先要指出的是,“恐怖主义集团”仅仅是“有组织犯罪集团”的例示,[79]“有组织犯罪集团”并不限于“恐怖主义集团”。
所谓的有组织犯罪集团,依据《有组织犯罪处罚法》第6条之2第1项括号中的定义,“有组织犯罪集团”是指“团体当中,作为其结合基础的共同目的在于实行附表第三所列之罪者”。此种定义方式可以说是在相当程度上参考了TOC条约第2条(a)的下述定义:“……由3人或多人组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团;……”[80]由此可知,有组织犯罪集团以实行特定犯罪为目的,而有《组织犯罪处罚法》第6条之2第1项中的附表第三便以列举方式指定了此处所谓特定犯罪的类型[81](以下称“目的犯罪”)。(www.xing528.com)
此外,此处的“团体”,依据该法第2条第1项之定义,是指“拥有共同目的之多数人的继续性结合体,实现其目的或意思之行为的全部或部分是由组织予以反复实行者”;所谓“拥有共同目的之多数人的继续性结合体”,是指基于共同目的二人以上结合而成的集团,只要其部分组成人员的变更不对该集团同一性产生影响,就符合继续性的要求;而依据该法第2条第1项之定义,“组织”则是指“基于指挥命令,依据事先决定的任务分担,组成人员作为一体进行行动的人的结合体”;另外,“共同目的”乃是指“组成人员共同拥有并且该目的的达成或保持是组成人员之所以结合的原因”;至于“实现其目的或意思之行为的全部或部分是由组织予以反复实行者”,是指“实现其目的或意思之行为的全部或部分”是由“作为组织成员的复数自然人基于指挥命令,依据事先决定的任务分担,作为一体”“反复被实行”的意思。
3.对象犯罪与保护法益
依据《有组织犯罪处罚法》第6条之2第1项规定,本罪是以计划特定犯罪的实行为主要特征,而出现在同条第1项第1款及第2款规定中的附表第四,就是参考TOC条约第5条1(a)“重大犯罪的合意罪”当中“重大犯罪”的精神挑选出的具体犯罪类型,[82]换言之,该附表所列举的犯罪行为就是共谋罪行为人进行合意的“对象”(以下称“对象犯罪”)。此外,关于本罪保护法益的问题,由于本罪的主要特征在于计划特定犯罪的实行,因此本罪并没有独立的保护法益,而是以该附表所列举的对象犯罪所保护的法益为本罪的保护法益。[83]
4.计划行为
依据《有组织犯罪处罚法》第6条之2第1项以及第2项规定,两罪都是以“两人以上计划了……行为的实行”为要件。这里所谓的计划,必须是具体且现实的计划。至于具体与现实的判断标准,应该依据具体个案的事实关系,综合考虑目的、对象、手段等现实执行犯罪计划所必要的因素来判断。[84]
值得注意的是,即便目的犯罪与对象犯罪有不一致的情形,也不会阻却共谋罪的成立。[85]例如,有组织犯罪集团结合的目的虽然是贩卖毒品,却为维持集团的利益而计划了杀人,此时只要计划者当中任何一人实行了准备行为,就会成立有组织杀人的共谋罪。
5.实行准备行为
依据《有组织犯罪处罚法》第6条之2第1项以及第2项规定,共谋罪乃是于“计划者中的任何一人基于该计划实行了资金或物品的准备、相关场所的事前查看等为了实行所计划犯罪的准备行为之时”成立。换言之,除了计划行为外,实行准备行为也是共谋罪成立不可或缺的构成要件要素。实行准备行为必须是基于计划所为,并且必须使计划显现出朝向实行前进的具体迹象。因此,如果只是在计划者之间单纯重复计划的内容,或是把计划内容做成笔记抄录下来、把抄录好的笔记配发给其他计划者,都不属于这里所说的实行准备行为。从上述规定可知,实行准备行为的执行必须是由“计划者中的任何一人”所为,非计划者的行为不构成这里所说的实行准备行为。[86]
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