如同上述，日本政府提出关于本次有组织犯罪处罚法进行改正的理由，一言以蔽之，就是为了签订TOC条约而必须进行内国法的调整，以履行TOC条约上的义务。若如此，那么TOC条约是否真的要求共谋行为的犯罪化，或者反过来说，共谋行为的犯罪化是否确实符合TOC条约的要求，便成为判断本改正案立法必要性的关键指标。事实上，对于本改正案的批判，除了指出犯罪论与刑罚论上的问题外，同时也将火力集中于修法背景事实有无的讨论。此外，本改正案已经是第四度将共谋行为予以犯罪化的尝试，或许是鉴于过去共谋罪法案遭遇到的强烈反对，因此在本改正案立法过程的相关说明中，日本政府不再使用“共谋罪”而改为使用“恐怖行动等准备罪”的文字来称呼本改正案，从而“共谋罪”与所谓的“恐怖行动等准备罪”两者间的关系也就成为必须思考的问题。由于用语的选择与使用将影响所指涉概念的范围，因此，以下先就“共谋罪”与所谓“恐怖行动等准备罪”两者间的关系进行检讨，再行说明日本政府所主张的修法背景事实是否确实存在此一问题。
在本改正案的立法过程中，不难发现，相对于反对阵营多是使用“共谋罪”来称呼本改正案当中第6条之2新设的刑罚规定，推动者阵营即由安倍首相所领导的日本政府却一直以“恐怖行动等准备罪”而不是“共谋罪”来称呼本改正案当中第6条之2新设的刑罚规定，并且，最终通过条文的正式标题也并不是“共谋罪”，而是使用了“伴随着恐怖主义集团或其他有组织犯罪集团所为实行准备行为的遂行重大犯罪的计划”这样的文字描述。
如同前述，2000年签署TOC条约以后，为了履行条约义务，日本政府最早于2003年就提出了有组织犯罪处罚法的修正案。在该修正案中，第6条之2直接采用了“于该当以下各款犯罪的行为中，……的行为予以共谋者，处以该当各款所定之刑。……”的表述，可以说是日本最早的共谋罪法案。不过，该修正案由于备受争议最终没有通过国会的审议而成为废案。
随后于2006年，由自民党与公民党组成的联合政权再一次提出了有组织犯罪处罚法的修正案。该修正案将第6条之2的文字修正为：“于该当以下各款犯罪的行为中，对于作为有组织犯罪集团的活动而由为实行该当行为所组成的组织所实行的犯罪行为，予以具体谋议，达成共谋者，共谋者中任何一人为了实行所共谋的犯罪而为必要的准备或其他行为者，处以该当各款所定之刑。……”就上述内容而言，除仍然保留共谋的文字以外，也以“具体谋议”来说明共谋的内涵；此外，“作为有组织犯罪集团的活动”“由为实行该当行为所组成的组织所实行的犯罪行为”“为了实行所共谋的犯罪而为必要的准备或其他行为”等文字，大致都保留到了本改正案第6条之2的文字当中。不过2006年的修正案虽然在国会接受了三年左右的审议，仍然因侵害人民内心思想以及一般民间团体、工会也被包括在处罚对象内等批判而再次成为废案。[21]
将本改正案第6条之2的文字与2006年修正案第6条之2的文字加以比较，可发现以下事实。首先，本改正案虽然把“具体谋议”删除并把“共谋”的文字修改为“计划”，但这充其量只是字面的变动，文义上共谋与计划的内涵几近相同，就此部分而言，本改正案与2006年修正案并无不同；而关于“作为有组织犯罪集团的活动”，虽然在“有组织犯罪集团”前面增加了“恐怖主义集团”的表述，但“恐怖主义集团”只是“有组织犯罪集团”的例示，“有组织犯罪集团”绝不限于“恐怖主义集团”（后文详述），若是如此，就此部分而言，本改正案与2006年修正案也无不同；至于“为了实行所共谋的犯罪而为必要的准备或其他行为”部分，本改正案虽然增加了“资金或物品的准备、相关场所的事前查看等”的表述，但与前述相同，这样的改动也仅在于为“实行准备行为”增加例示，从概念内涵来看本改正案中“实行准备行为”的概念与2006年修正案仍然是相同的。[22]
综合以上所述，可以发现本改正案第6条之2，也就是安倍首相所领导的日本政府口中所谓的“恐怖行动等准备罪”，形式上继承了过去的共谋罪法案，有组织犯罪集团、计划行为、实行准备行为等要件概念上与过去的有组织犯罪处罚法修正案中所谓的共谋罪相同。实质上，该条就是把针对特定犯罪的实行达成合意的行为规定为处罚对象，因此，不论文字上选择“计划”还是“共谋”，或条文使用的是何种标题，或用“恐怖行动等准备罪”而不用“共谋罪”来称呼本罪，都不会影响改正后《有组织犯罪处罚法》第6条之2作为共谋罪的本质。
其次，关于本改正案的修法原因，日本法务省明确指出是由于TOC条约要求共谋等行为的犯罪化而日本尚未有处罚共谋行为的条文。[23]另外，如同前述，安倍首相于共谋罪成立后向媒体发表的谈话中，除TOC条约以外，还明确提到了奥运会、残奥会以及防备恐怖攻击等事由。[24]据此可以归纳出日本政府是将TOC条约的签订、应对恐怖攻击以及东京奥运会和残奥会三点作为本改正案的立法前提，因此，以下就以这三点为中心展开检讨。
1.TOC条约
如同前述，日本政府是以缔结TOC条约作为其推行本次修法的理由，而如此主张的依据在于TOC条约第5条第1项（a）规定，缔约国有将重大犯罪的合意罪、重大犯罪的参加罪两者其中之一予以犯罪化的义务。[25]在这两者中，参加罪模式是在参加者知道自己的参加有助于有组织犯罪集团目的的达成时将参加行为予以犯罪化，但并不要求必须要与特定犯罪行为有所联结；相对地，合意罪模式要求将“实行特定犯罪行为的合意行为”予以犯罪化，这与已经对共谋、[26]阴谋[27]等行为选择性地加以处罚的日本法较为亲近，因此于本改正案中决定采取合意罪模式，新设共谋罪。[28]
对此，有学说认为，参加罪模式是以“组成或参加公开宣言要实行犯罪的团体是有害于公共安全的特定犯罪行为”这样的思考为前提，[29]反而共谋罪模式本身并不是以“特定犯罪行为”为内容，而是如同刑法总则中的教唆犯那样，是将处罚范围从“特定犯罪行为”扩张出去的刑罚扩张事由。因此，上述说明是有误解的，[30]与特定犯罪相联结的是参加罪模式而不是共谋罪模式。
然而，暂且不论合意罪模式与参加罪模式孰是孰非，根本的问题恐怕是TOC条约究竟要求了什么。理论上，为了履行国际条约义务而进行的内国立法只要可以达成条约的目的即可，倘若内国法上既有的法律体系已经足以达成条约的目的，并没有非得要采取新的立法或修法行动不可的理由。[31]况且，世界上除采取英美法系或大陆法系的国家以外，尚有伊斯兰法系、社会主义法系，甚至混合型法系等不同法体系的国家存在，没有任何理论或事实上的依据可以要求某一个法体系的国家违背自己既有的法律原则去采用另一个法体系的规定。[32]这一点在TOC条约上并没有不同，TOC条约第34条第1项规定：“各缔约国均应根据其本国法律制度基本原则采取必要的措施，包括立法和行政措施，以切实履行其根据本公约所承担的义务”[33]即明证。
事实上，联合国于2004年发布的立法指引在第51项中也明确指出：“……在部分国家有共谋罪法律的同时，其他国家有犯罪结社法律……在没有这些法律概念的国家，这些选择允许对抗有组织犯罪集团的有效措施，并不要求一定要引进共谋或犯罪结社的任何一个概念。”[34]换言之，缔约国只需依照本国的法制度及基本原则采取有效措施即可，并没有义务增设与英美法完全相同的共谋罪。[35]只要实质上没有处罚漏洞的存在，就没有必要进行共谋罪的立法。[36]
日本的刑法体系虽然采取既遂处罚的原则，然而对于重要的法益，在客观上可以认为有危险性存在时，也允许对未遂、预备甚至阴谋的处罚；除此之外，判例承认共谋共同正犯的处罚，抽象危险犯的立法也绝不罕见。就此而言，相较于其他国家，日本刑法的处罚范围是非常广泛的。[37]另外，日本刑法关于各种处罚的扩张，基本上是以客观危险性（科学判断）为认定条件，不管是未遂、预备、抽象危险犯，都是循着这个脉络发展；至于共谋共同正犯，则是以共谋者当中有人着手实行为要件。[38]而源自于英美法的共谋罪，虽然要件上有“显示行为（overt act）”的要求，但只要足以显示犯罪计划不是空想而是现实的程度即可，并不要求存在客观危险性；而且，行为人只要存在合意即构成共谋罪，也不要求当中任何一人着手实行。这样的概念与向来将客观危险性作为犯罪处罚条件并且将其认定为《宪法》第31条正当程序保障之一环的日本法，显然是不相容的。[39]依据上述对TOC条约第34条第1项、立法指引第51项的说明，理论上应该理解为TOC条约并不硬性要求日本应该采取与其现行法制迥然相异的共谋罪立法。相反地，日本广泛的处罚范围（如抽象危险犯等）已经足以担保TOC条约的履行，足以主张已经将TOC条约上的义务履行完毕。也就是说，关于TOC条约第5条第1项（a）中所谓“（参与者中一人）为促进上述约定的实施行为”的内涵，在日本法上既有的预备罪等准备阶段的犯罪、抽象危险犯以及共谋共同正犯的范围内，将其解释为是针对“促进上述约定的实施行为”的处罚即可满足TOC条约的要求，而没有再另行立法或修法的必要了。[40]
退一步而言，除上述既有的刑法体系已经足以担保TOC条约所定义务之履行的主张以外，对于缔结TOC条约，尚有“采取参加罪模式”以及“以保留TOC条约第5条的方式缔结TOC条约”两种替代方案可以选择，[41]并没有强行新设共谋罪的必要性存在。事实上，与日本同样为大陆法系的德国和韩国，都是采取与自身法体系相契合的参加罪模式；[42]而向来作为处罚共谋行为代表的美国，由于部分州刑法中欠缺对于共谋行为的一般性处罚规定，因此以保留TOC条约第5条的方式参加了TOC条约。[43]日本当然也可以采取与美国相同的做法来缔结TOC条约。(www.xing528.com)
综合上述，TOC条约所要求的并不是共谋罪的新设，而是对抗有组织犯罪的有效手段。对此，日本向来的刑法体系已足以应付，更何况，以签订TOC条约来说，尚有采取参加罪立法或以保留方式缔结等方案可资选择。由此可见，日本政府所谓为了缔结TOC条约而有新设共谋罪必要的主张，恐怕是站不住脚的。
2.应对恐怖主义攻击
除缔结TOC条约有必要进行共谋罪的立法以外，如同日本政府使用“恐怖行动等准备罪”的用语以及安倍首相谈话中提到缔结TOC条约以与世界各国合力对抗恐怖行动等事实所说明的，作为恐怖主义攻击的应对也是本改正案的一个修法理由。然而，这样的说明其实是出于对TOC条约的误解，基本上是难以成立的。
虽然学说上有观点从TOC条约当中关于有组织犯罪集团概念的起草过程立论，指出在TOC条约草案的讨论过程中，曾经有关于“有组织犯罪”的概念中是否应该包含恐怖主义攻击犯罪在内的讨论；并且，在TOC条约第5条的起草过程中，土耳其也曾力主应该将为了取得精神利益（moral benefit）的犯罪认定为该当于TOC条约第5条“与取得金钱或其他物质利益直接或间接有关的目的”文义的范畴当中，与会诸国也对此进行了讨论。从这两点看来，TOC条约其实是在充分意识到恐怖主义攻击的情况下而成立的，况且有组织犯罪与恐怖主义攻击行为两者多有重叠，无需硬加区别，反而应该认为对抗恐怖主义攻击也是TOC条约的目的之一。[44]然而，即便在TOC条约的起草过程中有过上述讨论，最终与会诸国也仅止于表示对于恐怖主义犯罪与跨国有组织犯罪间逐渐增加的关联性以及有必要建立国家间有效的合作架构等情况有所认识，基于在国际法上恐怖主义攻击还未被明确定义的原因，最终并没有在有组织犯罪的概念中加入恐怖主义攻击或类似的文字。[45]另外，上述土耳其的建议，也由于精神利益概念过于模糊而遭受批判，最终也未能得到与会诸国的认同。[46]从这样的过程来看，与其说TOC条约充分意识到恐怖主义攻击而应将之列为条约目的之一，毋宁是“TOC条约虽充分意识到恐怖主义攻击但最后决定刻意将与恐怖主义攻击有关的问题从TOC条约中排除，交由其他条约或多国协议处理，从而TOC条约的目的并不在对抗恐怖主义攻击”这样的理解比较接近于立法过程所呈现的状况。
据此，在定义上，以黑帮、暴力团等为典型的有组织犯罪，指的是作为组织持续性存在，并以获得财产、其他物质性的利益或为此对公权力行使不当影响力为其目的反复实行犯罪行为的犯罪类型。相对于此，恐怖主义攻击则不是为了经济上的利益，而是基于政治、宗教或信仰的主张而进行的，[47]并且不一定是集团，不一定需要反复实行。[48]由此可见，有组织犯罪与恐怖攻击是不同的概念，从而不论在国际法或内国法层面也都区别为两个领域分别进行规范。[49]
TOC条约，如同其名以及其第1条明文规定的，成立目的就是对抗有组织犯罪。[50]而为了对抗恐怖攻击，对于包括《制止核恐怖主义行为国际公约》在内共计13个联合国条约以及多国条约，日本都已经批准并且完成了内国法上的调整工作。[51]例如，2002年制定的《提供恐怖行为资金处罚法》[52]就是其中之一，其第1条即明文要求“胁迫公众或国家或地方公共团体或外国政府的目的”，充分显示出恐怖行动在目的上与有组织犯罪间的差异性。
事实上，负责执笔TOC条约立法指引的尼科斯·帕沙斯（Nikos Passas）教授也明言：“TOC条约不是以防止恐怖攻击为目的”，“（TOC条约是）以由有组织犯罪集团所为以金钱性的利益为目的的国际犯罪为对象”。“在非民主的国家中，有将反对政府的抗议活动视为犯罪的情况存在。因此出于意识形态的犯罪被排除在外”，[53]“针对恐怖攻击犯罪，在现行法体系下找不到无法对应之处”。[54]
当然恐怖行动在概念上也有与有组织犯罪重叠的可能，例如在恐怖分子为了筹集资金等金钱性目的而犯罪的情况下，有可能构成有组织犯罪，但这是因为此时恐怖分子的目的是出于获得金钱或财物等物质性利益之故。在这种从有组织犯罪所得资金流向恐怖主义集团的情况下，TOC条约确实有可能间接成为应对恐怖主义攻击的对策。[55]但以这种少数例外的情形为依据，进而主张TOC条约以对抗恐怖主义攻击为目的，恐怕也有欠妥当。
综上可知，基本上有组织犯罪与恐怖主义攻击是两种不同的犯罪类型，各有其对应的法律体系，TOC条约是有组织犯罪的对策，恐怖主义攻击则另有相关的国际条约以及内国法作为规范依据。因此，为了缔结TOC条约所以必须新设恐怖行动等准备罪、缔结TOC条约以与世界各国协力打击恐怖主义攻击等说辞恐怕只会造成误解。
3.东京奥运会、残奥会
关于共谋罪的立法，安倍首相曾经说过：“可以毫不夸张地说，不完成国内立法并缔结TOC条约就无法举办奥运会与残奥会”，因此似乎有许多日本国民误以为本改正案是为了举办奥运会所做的准备而加以赞成。[56]然而，事实上，在共谋罪法案最早被提出的2003年，当时由日本政府“犯罪对策阁僚会议”发布的“为了实现无惧于犯罪之社会的行动计划”中，完全没有出现奥运会或残奥会这样的字眼；即便在随后的“为了实现无惧于犯罪之社会的行动计划2008”当中，也完全没有出现奥运会或残奥会的字眼，足以证明在当时共谋罪与奥运会、残奥会是完全没有关系的。而在争取申奥成功的2013年，在当年12月由安倍首相率领的内阁阁议决定的“‘世界第一安全’的日本创造战略”中有关以东京奥运会恐怖攻击对策为主题的章节里，仍然没有明确说明创设共谋罪的必要性的表述。[57]由此可见，所谓的为了举办奥运会与残奥会而必须创设共谋罪以缔结TOC条约的说法，混淆视听的成分恐怕比较高。毕竟在申请举办奥运成功的2013年，日本尚未缔结TOC条约。如果没有缔结TOC条约就无法举办奥运会、残奥会这一命题为真，那么在2013年日本就不可能成功争取到奥运会与残奥委会的主办权。相反，事实证明，没有缔结TOC条约的日本也顺利争取到了奥运会、残奥会的主办权，显然奥运会、残奥会与是否缔结TOC条约并无关联。[58]
4.小结
从以上说明可以发现，日本政府方面所主张的立法前提事实，恐怕都无法通过检验。关于本改正案真正的立法理由为何，虽然有如受美国压力而不得不为、[59]作为监视市民的手段、[60]保持乃至于扩大调查权限[61]等的揣测，但迄今为止，这些疑问仍未获得澄清。
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