独占禁止法的基础概念

独占禁止法的实体规定在条文构造上采取了“行为要件+效果要件”的形式。例如，禁止私人独占（垄断行为）的《独占禁止法》第2条第5款规定：“（本法中的私人独占指）经营者单独或与其他经营者采取共同或通谋等方式支配或排除其他经营者的经营活动，且违反公共利益，在一定的交易范围实质性限制竞争的。”而规定不正当的交易限制（垄断协议）定义的第2条第6款规定：“（不正当的交易限制是指）经营者通过合同、协定或其他任何方式，通过与其他经营者以共同决定、维持或提高对价，或者就数量、技术、产品、设备、交易对象加以限制等方式相互拘束或遂行经营活动，且违反公共利益，在一定的交易范围实质性限制竞争的。”

可以看出，以上两者都采取了“行为要件+实体要件”的结构，私人独占的行为要件为“支配/排除”，而不正当的交易限制的行为要件为“相互拘束/共同遂行”。从条文上看，仅满足行为要件并不直接构成违反独占禁止法，还需要满足共通的效果要件：“违反公共利益+在一定的交易范围实质性限制竞争。”

然而，法条文本的含义仍有许多不够明确的地方，例如：什么是拘束/遂行？如果要求存在竞争关系且相互拘束，则当事人之间只有交易关系的纵向垄断协议如何进行规制？什么是违反公共利益？什么是实质性限制竞争？对此，日本学者进行了深入讨论，提出了各种学说并形成了学理解释。最高法院在对代表性案件的判决中充分考虑各种学理解释并加以采纳，完成了对独占禁止法基本概念的解释。以下就几个代表性例子加以介绍。

1.不当的交易限制的行为要件：“相互拘束”与“共同遂行”

在第2条第6款中，独占禁止法规定不正当的交易限制的行为要件是“与其他经营者共同……相互拘束或遂行经营活动”。这一要件在独占禁止法制定当初多被解读为只要存在“相互拘束”或“共同遂行”中的任意一个即可满足行为要件。而实际上，在独占禁止法早期的适用中，“相互拘束”被看作横向垄断协议的行为要件，而“共同遂行”则被作为纵向垄断协议的行为要件。^[11]

然而在1953年的东宝·新东宝案^[12]后，判例和学说认为仅构成共同遂行的情形不构成不当的交易限制的行为要件。也就是说，相互拘束被解释为“行为的共同性的本质”，而共同遂行则仅仅是经营者之间达成相互拘束的结果，仅代表多个经营者在外观上为达成反竞争效果的目标而步调一致地采取行动这一现象。通过这一解释，不当的交易限制的行为要件被归纳为从“相互拘束”中抽象出来的“意思联络（合意）”这一核心要件。而相互拘束则被解释为多个经营者为实现反竞争效果而通过意思联络协调彼此行动这一现象本身。^[13]

在这一解释基础上，独占禁止法又通过解释论的方法将“意思联络”与“相互拘束”的概念加以明确化，确立了“意思联络”不需明示，如果经营者之间互相认识到彼此提升价格的行为存在，进而暗中加以认可（“暗默的认容”）也构成“意思联络”，^[14]也就是说只需明示或暗示地共同遵守合意即可；^[15]即使多个经营者处于不同的交易阶段（即纵向垄断协议），如果这些经营者之间存在“实质性竞争关系”，^[16]或者彼此自行限制经营活动以达成排除特定经营者等共通目的，^[17]则依然构成“相互拘束”；虽然条文上规定“拘束”，但其程度并不需要达到一般观念中的附带有惩罚等的强制性规定程度，而只需能够起到事实上的拘束力即可。

2.公共利益

尽管在独占禁止法实施初期，有学说主张将第1条中的“促进国民经济民主而健全的发展”作为“公共利益”的解释，而“一般消费者的利益”仅是这一“公共利益”的一部分，进而主张垄断协议如果能够满足国民经济全体利益则仍有认定不违反独占禁止法的余地。^[18]

但是随着产业政策逐渐让位于竞争政策，如前文所述，通说认为独占禁止法上的“公共利益”原则上仅指独占禁止法直接保护的“一般消费者利益”，也就是自由竞争秩序本身，仅有在极为例外的情况下才会需要进行比较衡量并考虑独占禁止法所保护的终极利益，“在确保一般消费者利益的同时促进国民经济民主而健全的发展”。

关于具体何种情况才属于能够进一步考虑的例外情形，通说认为需要进行严格的检验。仅出于抽象的“保护环境”“保障产品质量”“保护中小企业”的目的实行的违反独占禁止法的行为，并不能使其免于处罚。只有当为了达成这些目的而没有更不损害竞争的手段时，方可考虑承认这些行为不违反独占禁止法，而事实上，到目前为止日本还没有认可反竞争行为不违反公共的利益的判例。^[19]因此，也有学说认为“违反公共利益”这一条文仅具有宣示性作用。总而言之，独占禁止法通过解释论的方式限缩“公共利益”这一概念，确保了竞争政策的优先性。

3.实质性限制竞争

“实质性限制竞争”是独占禁止法在条文中的效果要件。从条文本身看，这一要件的含义并不明确：“实质性”需要到什么程度？什么是“限制”？

之前提到的东宝·新东宝案件判决中提到，所谓“实质性限制竞争”是指减少竞争本身，特定的经营者或经营者集团以其意志，通过在某种程度上自由地左右如价格、品质、数量等各种条件获得能够支配市场的状态。

学界通说将该判例中能够做到“通过在某种程度上自由地左右如价格、品质、数量等各种条件获得能够支配市场的状态”的力量称为“市场支配力”，进而将“实质性限制竞争”解释为市场支配力的形成、维持或强化。(www.xing528.com)

进一步细分，则“实质性限制竞争”又可分为经营者单独行为造成实质性限制竞争的情形与经营者间的协调行为造成实质性限制竞争的情形。不同情形下确定是否构成“实质性限制竞争”的标准也有所不同。总体上说，是否构成“实质性限制竞争”需要通过市场占有率、当事人之间一直以来的竞争状况、竞争者之间市场占有率的差距、竞争者的供给余力/差别化的程度、进口、新竞争者进入市场、来自邻接市场的竞争压力、效率性等因素综合考虑加以判断。^[20]

而在实践上，这些因素又随着反竞争行为的类型有所不同，例如，公正交易委员会的《排除型私人独占指南》^[21]第3条2（2）就将判断“实质性限制竞争”时所需考虑的因素归纳为行为者的地位和竞争者的状况、潜在竞争压力、需求者的对抗性交涉力、效率、保护消费者利益相关的特殊情况等。

另外，在价格协议等所谓“硬核卡特尔”情形中，根据这一解释，只需达成有效合意即构成“市场支配力的形成”，进而构成“实质性限制竞争”，这是由于成功达成共同提升价格的合意本身就说明了市场支配力的形成与行使。^[22]

可以看出，通过这种将法条原文的意义进行法律解释，独占禁止法上的这一效果要件的含义变得更为清晰。将“实质性限制竞争”概括为市场支配力的形成、维持或强化后，“市场支配力的形成、维持或强化”又成为竞争执法机关在进行执法活动中细化执行标准的出发点，为执法活动提供了更为清晰、明确的标准。

4.不公正的交易方法的“公正竞争阻害性”

作为独占禁止法四根支柱之一的不公正交易方法规制，主要规范无市场支配地位的经营者之不构成实质性限制竞争的反竞争行为，类似《美国联邦贸易委员会法》（FTC法）第5条（即《罗宾逊·帕特曼法》）。

《独占禁止法》第19条规定“经营者不得实行不公正的交易方法”。判断是否构成不公正的交易方法时也采用“行为要件+效果要件”的结构，作为行为要件的“不公正的交易方法”，通过列举出15类行为的方式另行规定在公正交易委员会告示“不公正的交易方法”^[23]（通称“一般指定”）之中。

不公正的交易方法的效果要件被统称为“公正竞争阻害性”。然而，公正竞争阻害性与“实质性限制竞争”之间到底存在怎样的区别（例如，更侧重于质的区别还是量的区别）并不明确。这就需要对公正竞争阻害性的性质和内涵加以明确，否则会导致难以确定对某一行为应当适用独占禁止法的私人独占相关规定，还是应当适用不公正交易方法相关规定。也就是说，如果不对这一概念的内涵加以明确，有可能会造成对行为性质的误判进而导致法律适用错误。

另外，由于“一般指定”中规定的每种行为类型的性质不同，其公正竞争阻害性的内容也不一样，不可一概而论。也就是说，“公正竞争阻害性”并不是一个单纯的要件或指标，而是一个根据不同类型反竞争行为的特征采用不同基准对其反竞争性加以具体判断的体系。这就导致不仅需要通过解释论将公正竞争阻害性与实质性限制竞争加以区别，更需要通过解释论的方法分析总结各个反竞争行为类型的共性与区别，进而构建起公正竞争阻害性理论体系，明确其具体内涵。

为了明确公正竞争阻害性的内涵，日本学者首先针对“不公正的交易方法”规制这一制度本身展开了讨论。讨论的核心焦点在于，“不公正的交易方法”规制的目的何在？其与“私人独占”和“不正当的交易限制”之间存在一种什么样的关系？

对此，今村成和教授认为不公正的交易方法规制是对私人独占制度的一种预防与补完性质的规定（今村说^[24]），而正田彬教授则认为，不公正的交易方法规制是为阻止市场支配力形成后的竞争秩序积极赋予公平公正的制度（正田说^[25]）。^[26]长期以来，今村说得到广泛认同，占有通说地位，但同时正田说的支持者也不在少数。

在长期的讨论中，日本竞争法学界认识到，这两者之间有着共通的理论基础（例如，对公正自由竞争这一共通目标的重视，对效率竞争的重视），可对此加以整合，其成果就是1982年独占禁止法研究会的报告书（《独占禁止法研究会报告书》^[27]）的折中说。根据折中说，公正竞争阻害性体现在：其一，“（对）自由竞争的减杀”（竞争的实质限制的萌芽阶段）；其二，“竞争手段的不公正性”（竞争手段本身违背效率竞争的原则）；其三，“（对）自由竞争基盘的侵害”（侵害交易主体自主决定是否进行交易和交易条件的自由这一基础）的三个方面，而“一般指定”中规定的各类行为都可归为这三类阻害性中的一个或数个方面，进而可以根据各方面的性质和基准判断是否构成“公正竞争阻害性”。^[28]

从以上几个例子可以看出，日本竞争法学界非常重视对其基础概念的解释。通过构建对各基础概念的解释，移植自美国反托拉斯的独占禁止法完成了其“日本化”的过程，确立了自身内涵，并得以在无需经过多次实质性修改的情况下适用于具体案件之中。而且，如下文将介绍的那样，日本竞争法学界从对基础概念的解释出发，积极将解释论的方法扩展到各类具体反竞争行为中，利用对基础概念和对独占禁止法条文的解释更好地解决实际发生的新问题。