对于债务不履行的“受害当事人”来说,可采取的救济手段大体可分为以下三种:一是以实现合同的本来利益为目的的救济手段;二是用金钱代替的方法来实现合同利益的救济手段;三是从合同的约束中得到解放(剥夺债务不履行者的合同利益)。在现行日本民法中相当于履行请求、损害赔偿和合同解除。
传统理论认为,债权是使特定人为一定行为之权利。[16]早期的权利意思说认为,权利是支配对象(自然以及他人行为)之个人意思的力量。之后权利利益说的观点认为权利是由法律所保护的利益,履行请求权都可以直接从债权的拘束力中推导出来。在什么样的情况下债权人不能请求债务人履行,传统理论认为履行请求权成立的范围在理论上是无限的,既然债权是请求债务人为一定行为的权利,或者说既然债权是通过债务人的特定行为获得利益的权利,那么无论债务人碰到怎样的困难,债权人都可以请求“完全的”履行。要限制履行请求的范围,只能在合同拘束力之外寻找凌驾其上的原理,例如诚实信用原则和权利滥用。至于履行请求与损害赔偿的关系,传统理论坚持所谓的债务转型论,即当给付因应当归责于债务人的原因陷入履行不能时,履行请求权便转型为损害赔偿请求权,债权与债务本身依然维持同一性,履行请求权与损害赔偿请求权在逻辑上不能并存。
对于履行请求可分为以下几种情景:其一,“任意履行请求权”是指以债务的履行期到来为理由,债权人请求履行的情景。这属于诉讼外的请求,包括英美法系在内所有的法系都承认这种履行请求权。债务人如果应此请求履行债务,则无需再动用其他的救济手段。其二,与此相对,如果债务仍不履行,可以通过法院裁判的方式来使债务人履行债务,称为“履行诉求权”。但履行请求权在某些情况下也存在着一些限制:比如自然债务虽有“任意履行请求权”但没有“履行诉求权”;不可替代的作为债务,虽然可以得到给付判决,但对于强制执行又分为允许间接强制的情况和不能允许的情况;[17]在债务人有归责事由的情况下,原来的债务不消灭,变为损害赔偿债务继续存在;而在无归责事由的情况下,若原债务消灭在给付诉讼中就要驳回诉讼请求。(www.xing528.com)
众所周知,日本民法典是参照德国民法典的第二草案制定的,但又不是所有条文都以德国法为蓝本,最为典型的就是第416条的规定,其确定的损害赔偿范围的范围是:①通常应当发生的损害(通常损害);②有预见可能性。但本条规定存在诸多的问题。其一,关于预见可能性存在的时期,本条未作明确的规定。判例受到相当因果关系说的影响,认为至履行期有预见可能性即可。[18]作为合同上确定损害赔偿责任范围的标准,预见可能性的时期为合同缔结的时点是适当的。其二,作为预见可能性的对象,本条规定的是“特别情况”,但实际上应当是损害。其三,被要求有预见可能性的不应只是债务人,而应包括合同双方的当事人。其四,通常损害意义不明确。虽然与特别情况下的损害相对比,但条文中所说的通常情况下可预见到的损害是否是通常的损害?关于这一点是不明确的。其五,因债务不履行而造成的损害有各种各样的类型,仅以第416条为标准是不充分的。
由以上内容可以看出第416条是英美式的“限制赔偿原则+预见可能性原则”,但在早期理论中却用相当因果关系来解释本条的内容。相当因果关系是确定侵权行为法中损害赔偿额的基准,其出发点是完全赔偿原则,指凡是与债务不履行存在因果关系的损害都应当给予赔偿。相当因果关系中的“相当性”主流观点认为,应以行为(债务不履行)时行为人(债务人)知道或应当知道的事实为依据,来判断此行为对损害结果的发生是否具有“相当性”。
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