在债务不履行产生的损害赔偿责任中,应怎样把握债务者的归责事由,主要存在两种不同的观点:一个是作为继受德国民法的结果、现阶段占支配地位的传统观点;[8]另一个以受法国法、英美法影响,立足于合同法基本原则的最新国际动向的合同责任学说[9]为基础。两者对于是否采用过失责任原则以及应如何理解“归责事由”“免责事由”等,存在着明显的分歧。
对于债务不履行产生的损害赔偿,日本自明治末期以来,受到德国民法理论的影响,采用以“过失责任原则”为基础的观点。“债务者存在故意、过失或信义则上与此相当的事由时,债务不履行对债权者所产生的损害由债务者承担相应的责任,有些学者考虑将此种观点正当化”。[10]此观点从保护债务者的行动自由来看,当债务者不存在故意、过失或信义则上与此相当的事由时,若将损害赔偿的责任归责于债务者时,则不能保护债务者的行动自由。根据传统观点中过失责任原则,可推导出上述结论。
在日本民法典施行后相当长的一段时期内,认为第415条规定的归责事由是指:债务人的故意、过失或者是在诚信原则上被看作与故意、过失相当的事由。[11]对于债务不履行所产生的损害赔偿中的不履行的样态,采用的是三分体系。传统观点把债务不履行的损害赔偿责任与侵权行为所产生的损害赔偿作同样的理解。在债务不履行中,当债务者有故意或过失时必须承担损害赔偿责任。
债务者的故意或过失是归责事由。把债务者的故意或过失作为归责事由(为与下面现代契约论的归责事由相区别,把传统观点中的归责事由、免责事由分别称作归责事由a、免责事由a)的理由是民法采用过失责任原则。如前所述,过失责任原则主张“无过失无责任”,目的是保护行为者的行动自由。但与侵权行为不同,对于归责事由要求损害赔偿的债权者无需主张、举证,债务者可以损害赔偿是由不能归责于自己的事由所引起的为由进行抗辩(无过失的抗辩)。(www.xing528.com)
根据传统的观点,债务不履行所产生的损害赔偿,债权者如果对债权发生的原因以及债务不履行的事实主张、举证,债务者则可以进行无过失抗辩。主要包含以下几点:其一,在传统的观点中,故意、过失的归责事由等与债务内容、债务不履行的确定没有关系。其二,在传统观点中,归责事由a以过失责任原则为基础。如果债务者尽了必要的注意义务,则不负损害赔偿责任,债务者若无过失,则不负债务不履行的损害赔偿责任。其三,归责事由a与债务内容的确定、债务不履行的确定没有关系,所以债权者的履行请求权是基于合同产生的,归责事由a不是履行请求权的要件。完全履行请求权也可理解为是基于合同产生的,归责事由a也不是其要件。其四,从“债务者有故意或过失时承担损害赔偿责任”的观点来看,债务者对于债权者的损害赔偿请求,如果能证明自己无过失就可以免责。
近年来,日本民法学界受德国债权法修订的影响,出现了二元论,即在认同传统的过失责任主义的同时,也认同保证责任。当债务人承诺保证实现给付结果却没有实现时,不论有无归责事由都必须承担责任,更加重视合同当事人意思。日本学界有不少人将这种二元论看作是一种新的理论。另外,对于如何看待债务不履行责任的归责事由这一问题,自20世纪90年代开始,形成了一种新的理论,即当前的契约责任说,主张债务不履行所产生的损害赔偿与侵权行为所产生的损害赔偿是不同的,过失责任原则存在不妥之处。因为当事者双方自缔结合同之时开始受契约的约束,行动的自由应该受到限制。所以当前的契约责任说的观点是:不应该以过失责任原则来判断损害赔偿责任的归属,应该按照双方合同的约束力及内容来确定。债务者应该按照双方合意承担债务不履行中的责任,债务不履行是基于合同的约束力产生的。但在损害赔偿中,如果债权者对债权发生的原因和债务不履行的事实主张、举证时,债务者可以就免责事由b[12]进行抗辩。下一部分介绍的民法(债权法)修正研讨委员会提案[3.1.1.63]的观点与此很相近。
上述观点主要包括以下几种含义:其一,根据当前的契约责任学说,相对于免责事由b来说,先对债务内容和债务不履行进行确定。从理论上说,免责事由b与债务内容和债务不履行的确定没有关系。所以,免责事由b并不等于债务者无过失。其二,当前契约责任论认为归责事由b与债务内容的确定密切相关。有表现债务强度、划定债务界限的作用。[13]当前契约责任论中的归责事由b与传统观点中的归责事由a虽然是一个词语,但意思是不同的。其三,当前契约责任论中的归责事由b与免责事由b应该是两个不同性质的概念。归责事由是从合同约束力出发,对债务的强度以及债务的界限进行界定。但免责事由是于存在债务并且债务不履行的情况下,对债务者是否可以免除债务不履行的责任所进行的考量,[14]这与传统的观念是不一样的。[15]
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