医疗行为的法律界定及医疗责任保险法律制度研究成果

近年来，随着法治的不断完善，人们的权利意识和法治观念不断增强，因医疗损害赔偿责任纠纷起诉到法院的案件也逐年增多，引起了社会各界的普遍关注。由于人们对医疗行为的界定尚存分歧，导致了医疗纠纷案件中鉴定、法律适用及赔偿责任等“二元化”现象的产生，给案件处理带来极大困难。由于医疗行为较一般民事法律行为有很大的特殊性，医疗行为的清楚界定有利于公正合理地处理医疗纠纷案件，这样既能保护患者的权益，又能促进医学科学技术的发展，最终有利于国民生活质量的提高。为此，本书拟对国内外医疗行为定义进行分析，结合我国的实际情况，提出医疗行为界定的四个方面和医疗行为的定义。

（一）国内外关于医疗行为的定义

1.我国学者关于医疗行为的定义

我国法律没有对医疗行为下定义，法学界对医疗行为的界定尚存分歧。我国学者王利明教授认为，医疗行为是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。从这个定义可以看出，医疗行为的主体是医疗机构及其医务人员。有学者将医疗行为定义为，医疗行为是指医务工作者出于正当目的，经就诊人或其监护人、亲属、关系人同意，对其进行身体健康检查、疾病治疗或进行计划生育手术的行为。该定义采用列举方法界定医疗行为的范围，即身体健康检查、治疗疾病和计划生育手术，这些列举无法穷尽一切医疗行为。而且，该定义强调了医疗行为必须经就诊人或其监护人、亲属、关系人的同意，这与部分医疗行为存在强制性的事实相违背。另外，也有学者提出医疗相关行为的概念，医疗相关行为是广义的医疗行为，指运用医学理论和技术方法，以身体介入和必要的侵入性损害方法，为患者提供有关诊断、治疗、预防、美容等方面服务的行为。所谓身体介入系指以外源性的物质（如器械、药品等）作用于人体并进入表皮以下组织、器官的技术方法。身体介入决定了医疗相关行为是有一定损害性、危险性的行为，但这种损害是恢复健康或达到医疗服务目的所必需的。在医疗接受者知晓的前提下，经过理解与同意而实施，并且这种身体介入和侵入性损害被医学规范在一个允许的范围内认可，因而是一种被法律认同、免除处罚的行为，也不需承担损害赔偿责任。但如果这种身体介入和侵入性损害方法超出医学规范认可的范围或不被医学规范所认同，则被认为是过度或扩大性伤害，应当承担民事损害赔偿责任。

2.日本关于医疗行为的定义

日本有学者将医疗行为分为广义的医疗行为和狭义的医疗行为两种。广义的医疗行为，是指出于医疗目的而实施的行为，包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为。也就是说，广义的医疗行为还包括一些不会对人体产生危险性的行为。狭义的医疗行为，则是指在广义的医疗行为中，只能由医师实施的行为。这与我国台湾地区学者所说的广义的医疗行为和狭义的医疗行为有所不同。

另外，日本学者大谷实教授认为，医疗行为的定义有两种：一种为医学上的定义，另一种为行政法上的定义。医学上关于“医疗行为”的定义，需要考虑“医学的适应性”和“医疗技术的正当性”。医学的适应性是指医疗技术适应被容许的性质。医疗技术的正当性是指医疗行为符合医疗技术的性质。行政法上的医疗行为就是“医业”，所谓“医业”，是指以医疗行为为业进行活动。《日本医师法》第17 条规定：“如果不是医师，不能从事医业。”《中华人民共和国执业医师法》第39 条也对“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医”作出了规定。

（二）我国医疗行为的法律界定

目前，法学界对医疗行为的界定尚存分歧。结合我国当前医患矛盾剧烈，医疗纠纷案件大量涌现，案件处理难度大、时间长、效果差等实际情况，笔者认为，医疗行为应以最狭义的范围去界定。这样既有助于对医疗行为的特殊保护，促进医学科学技术的健康发展，又有助于对因非医疗行为导致损害的患者合法权益的保护。届时，医疗机构及其医务人员不能以医疗行为需特殊保护为由抗辩非医疗行为导致患者的损害。从不同角度来看，上述各种医疗行为的定义及分类均具有一定的合理性；但在医疗纠纷案件处理中，对于判断造成患者损害的某一侵权行为是否为医疗行为时，这些界定将产生极大困难，医患双方分歧非常大，不利于案件的解决。因此，综合分析日本、我国关于医疗行为的定义和分类，结合我国现行相关法律法规规定，笔者认为医疗行为应从以下四个方面进行界定：

1.从实施行为的主体界定医疗行为

由于医疗行为直接关系到人们的健康，各国均制定了严格的法律法规规范医疗行为。我国具备施行医疗行为资质的机构必须依据国务院《医疗机构管理条例》及其实施细则的规定进行设置和登记。只有依法取得设置医疗机构批准书，并履行登记手续，领取了《医疗机构执业许可证》的单位和个人才能开展相应的诊断、治疗活动。而且，医疗机构应当按照核准登记的诊疗科目范围开展诊疗活动，未经允许不得擅自扩大业务范围。《中华人民共和国执业医师法》规定，国家实行医师资格考试制度。医师资格考试是评价申请医师资格者是否具备执业所必需的专业知识和临床技能的考试。国家实行医师执业注册制度。医师必须经注册取得《医师执业证书》后，方可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动。未经注册取得《医师执业证书》者，不得从事医疗、预防、保健活动。另外，护士、药师等执业均有相应的法律法规规范。从上述规定可知，施行医疗行为的主体必须按照法律法规的规定取得施行医疗行为的资格，而且，必须在有资质的医疗机构中施行医疗行为，否则为非法行医。非法行医行为实质上为“医疗行为”的一种，因该“医疗行为”不符合法律的规定或为法律所禁止，被定性为非法行医行为。根据《医疗事故处理条例》第61 条规定，非法行医行为并不为医疗行为的特别保护法—— 《医疗事故处理条例》调整和保护。因非法行医行为造成患者损害案件的案由不应被定为医疗损害赔偿，而应直接定为一般人身损害赔偿，人民法院应按照《中华人民共和国民法典》及相关司法解释有关人身损害赔偿的规定处理。

2.从行为的内容界定医疗行为 (www.xing528.com)

《医疗事故处理条例》第2 条规定了医疗事故概念，从这一概念可知，医疗事故是在医疗活动中发生的，而医疗活动的主要内容和形式是诊疗护理。医疗事故行为是违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的过失行为。一般的，医疗行为是以诊疗护理工作来涵盖的。诊疗护理工作包括了诊断、治疗与护理三个方面。

在医学上，诊断是指从医学角度对人们的精神和体质状态作出的判断，不仅包括对患者所患疾病的判断，而且对正常人的健康状态、劳动能力和某一特定的生理过程（如妊娠）的判断也属于诊断的范畴。在法学界，有学者对诊断作出了定义，诊断是指医师观察病人自觉的、他觉的各种症状，而决定病名及其诊疗之方针，此诊断行为乃是医师于治疗行为之前所不可或缺的医疗行为。在医学上，治疗是指解除病痛所进行的活动，也包括单纯的营养、保健活动。护理是指帮助病人或健康人保持、恢复、增进健康的医疗技术服务；狭义上指照料伤、病、老、弱、残等在不同程度上不能自理的人的措施，又常指由护士担任的医疗技术工作。也有学者认为，广义的治疗是与诊断相对的过程，它的内容包括确诊后医师对患者所实施的一切为使患者身体恢复健康的医疗措施，它是从检查诊断结束到患者痊愈或结束求诊的全过程，包括注射、用药、手术、放射线治疗等具体医疗过程。而狭义的治疗过程是与注射等具体医疗过程相并列的，不包括注射等几项具体的医疗内容。笼统地说，诊疗护理工作基本上包括了医疗行为的全部内容。

但应当注意到，对疾病的预防也是医疗工作中非常重要的一环，对疾病的预防并不能为诊疗护理所涵盖，而且计划生育手术行为严格来说也不能为诊疗护理所涵盖。

3.从行为的目的界定医疗行为

按照行为目的标准，只有直接以诊疗、预防、护理为目的的行为才是医疗行为；即医务人员为患者提供服务时，患者和医务人员都明确医务人员行为的目的是诊疗、预防、护理，该行为才能被认定为医疗行为。但是，并不是所有以诊疗、预防、护理为目的的行为都可以被认定为医疗行为，某些行为虽然具有强身健体的作用，但不是直接的诊疗、预防、护理，如美容（美容院的护肤美容等）、非医疗性按摩推拿、配眼镜、配助听器等，尽管这些行为都可能给患者尤其某些慢性病患者带来一定的疗效，但只是间接效果，没有达到直接诊疗、预防、护理的目的，不能被认定为医疗行为。但是，如果是整形美容、医疗性针灸推拿、激光治疗近视眼、治疗青光眼、变性手术等，以直接诊疗、预防、护理为目的，则应被认定为医疗行为。

4.从医务人员是否违反法定义务界定医疗行为

根据相关规定，医务人员在诊疗过程中，应向患者尽告知义务和注意义务，这是医务人员的法定义务。医务人员注意义务是指医师及其辅助履行人在医疗行为时依据法律、法规、规章制度和具体操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理、接受期约或委托的要求等保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为的结果和避免损害结果发生的义务。实践中，笔者曾遇到一个医务人员违反注意义务的案件：一位患有精神分裂症的男性患者，在某精神病医院住院治疗期间，在该医院精神科护工的陪伴下，与本科室病友共室，因与某一位病友发生口角打架，而在场护工还来不及把他们拉开时，该患者被病友殴打导致肱骨上段粉碎性骨折；之后被送往某综合性医院骨科治疗，出院后经司法鉴定，伤残等级评定为九级伤残。为此，患者的监护人将该精神病医院起诉到法院，要求损害赔偿。针对该案，精神病医院让精神分裂症患者与本科室病友共室行为是否为医疗行为？ 如果是医疗行为，则医院应承担医疗事故责任，应依据《医疗事故处理条例》的规定确定；如果不是医疗行为，则医院应承担相应的一般人身损害赔偿责任，应依据《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定。当然，对于具备完全民事行为能力的患者在综合性医院住院期间打架受伤，一般情况下医院无须承担责任；但对于精神病医院的患者，由于其本身精神状态异常，无法辨认和控制自己的行为，不具备完全民事行为能力，因此，精神病人在精神病医院住院期间打架受伤，医院在一般情况下需承担责任。

对于精神病医院让精神分裂症患者与本科室病友共室行为是否属于医疗行为？ 笔者认为，判断一个行为是否为医疗行为，除参酌上述三个界定医疗行为的因素外，还应看对该行为的告知、行为结果的预见和告知、避免损害结果发生等义务是否为适格医疗主体在诊疗过程中应尽的法定义务。如果属于医务人员应尽法定义务的范畴，则该行为属于医疗行为，反之，则不属于医疗行为。本案中，对于精神病医院让精神分裂症患者与本科室病友共室的行为，作为精神科医务人员对该行为可能导致精神病患者之间发生口角打架致伤的结果有预见的能力和义务，而且，也有采取措施避免精神病患者之间发生口角打架致伤结果发生的义务；对于该行为，医师应尽注意的法定义务，否则，应承担医疗事故责任。因此，精神病医院让精神分裂症患者与本科室病友共室的行为属于医疗行为。

总之，医疗行为应定义为医务人员在医疗机构中借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，直接以诊疗、预防、护理为目的，为患者提供疾病预防、紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、医疗美容、保健及生育控制等行为之部分或全部的总称。

从类型上看，医疗责任保险的客体，即医疗行为可以分为两大类，包括一般性的医疗行为和特殊性的医疗行为。前者是医疗机构和医务人员针对患者的疾病进行的一般性的医疗处理；后者的情况较为复杂，从医疗实践来看，笔者主要从医学临床试验和药品临床试验两个方面来加以说明。二者有着相似之处，都是有利于医学科技的进步，同时“又对人体有着潜在的风险和危害，一旦发生损害，受试者会面临维权困难的境地”。^[22]如果要求试验者承担对受试者的医疗损害责任，又加大了其经济负担。因此，强制性地要求试验者购买医疗责任保险，将经济赔偿责任转移给保险人，是一条比较合理的路径设计。