医疗责任保险法律制度构想

承前所述，医疗责任保险有必要推行强制实施的方式，但是通过何种具体模式来实现这一愿景还需要进一步地明确，这是医疗责任保险法治化进程中一个亟需解决的问题。除此之外，法治化语境下的强制性医疗责任保险还需要进行具体的制度设计。

（一）强制性医疗责任保险法治化的路径选择

在国内外的医疗责任保险探索实践中，强制性医疗责任保险的实施主要借助两种外在力量，依此可以将强制性医疗责任保险的路径做不同的界分：行政主导式和立法主导式。顾名思义，前者是指借助行政机关的公权力来推行医疗责任保险，通过出台政府性规范文件强制医疗机构投保医疗责任保险，主要通过行政的力量推进医疗责任保险的实施；后者是指通过立法机关的立法程序，对医疗责任保险的实施方式予以界定，规定了投保人和保险人的权利和义务，明确医疗机构和医务人员购买医疗责任保险的强制性义务，并配以一系列的辅助规定，如“违反义务的惩戒措施、医疗责任保险的实施机关和监督机关”^[38]等，旨在把医疗责任保险转变为法定保险。

就行政主导路径而言，优势在于效果的即时性。推行强制性医疗责任保险的行政主体一般都是医疗行政机关，是医疗机构的主管部门，其行政命令的执行对医疗机构的运营有着直接的、不可逆的影响。在行政主导路径下，主管行政机关的部门权威得以运用，医疗机构鲜有回旋余地，出于对违反行政命令后果的畏惧往往会选择遵守，因此会在短期内有力地推进医疗责任保险的实施。但是，行政主导路径下的医疗责任保险也有着不可弥补的缺陷。首先，政府强力推行医疗责任保险弱化了市场主体的作用，使医疗责任保险的需求转移至行政干预。医疗机构参与医疗责任保险并非是内在的行为激励使然，而是出自对主管部门公权力的畏惧。这就使医疗责任保险缺乏持续发展的长效动力机制，一旦监管放松和干预不足，医疗责任保险的稳定性就会受到影响，容易出现较大的波动。其次，通过政府强力来推行医疗责任保险有违当代行政权力行使的基本理念。行政权力的行使沿循了从直接干预到间接调控的进化逻辑，行政机关行使职能的服务色彩愈发浓厚。行政主导下的医疗责任保险，与行政权力的这一演化逻辑相悖，不符合当代行政权力间接性和服务性的基本要求，如果推行不当，甚至会引起医疗机构和主管机关的冲突和矛盾。

反观立法主导下的医疗责任保险，相较而言更加契合医疗责任保险的属性。首先，从制度性质上来看，医疗责任保险在保护患者利益、分散医疗风险、缓和医患关系、促进医疗事业发展等方面有着积极作用，有助于维护社会稳定，具有一定的社会公益属性。虽然不能将其纳入基本社会保险和社会保障的范畴，但是不可否认的是，“医疗责任保险确实扮演着社会保障的角色”。^[39]因此，一定程度上而言，医疗责任保险具有社会保障性质。通观世界主要国家的立法实践，为了建立制度实施的长效机制，对于具有社会保障性质的社会制度，通常通过国家立法的形式予以确定，借助法律的权威强制实施。其次，从实施方式上来看，在立法路径下，医疗责任保险被赋予了法律的权威性，对医疗机构而言，参与医疗责任保险变成一种法律义务，而不再是出于对主管机关权力的畏惧，进而逐步转化为医疗机构的内在驱动。实施方式的法治化使得医疗责任保险的强制性推行有了天然的合理性，克服了行政模式的弊端，有助于减轻实施中的阻力。最后，从国家治理能力的视角来看，立法路径体现了国家把法律作为社会治理的重要手段，使社会治理趋于理性化。医疗责任保险实际上是社会治理的一种重要途径，医疗风险的化解和分散降低了整个社会的风险系数，有助于改善社会治理局面。医疗责任保险的法治化，意味着医疗责任保险也被纳入“依法治国”的轨道中，国家社会治理的法治化程度不断加深，提升了社会治理能力。

（二）强制性医疗责任保险法治化的制度设计

医疗卫生事业是我国基本公共服务均等化构想的重要维度，具有一定的社会公益性质，基于其这一属性，相应的医疗风险也应当由社会来分担。推行医疗责任保险是分担与日俱增的医疗风险的有效途径，是发挥医疗卫生事业公共服务功能的重要保障，还有助于维护稳定的医疗秩序。纵使医疗责任保险有诸多重要的功能，但是其价值的实现还需要借助于具体的制度设计，具体而言，包括以下几个方面。

第一，在法律设计上，应当完善立法，不断提高公民的法律意识。对于强制性医疗责任保险的实施路径，前文已有论证，立法主导路径有着行政主导路径所不可比拟的优势，更加适合我国的实际国情。要选择实施立法主导下的强制性医疗责任保险，首先就要完善立法，制定专门针对医疗损害责任和医疗责任保险的特别法。^[40]重视并完善宪法对公民生命健康权的相关规定，因为宪法是下位法围绕生命健康权进行制度保护的根本依据，所以要从立宪的层面强化对公民权利的保护。在基本法层面，制定医疗损害责任法，对医疗损害责任进行统一的规范，明确医疗损害责任赔偿的范围，确立科学合理地责任承担机制；采用过错推定原则，出于平衡利益的目的对受害患者进行倾斜保护，减轻其举证责任；对医疗损害经济赔偿的范围和幅度予以明确化，以实际受到的损失为赔偿的界限，杜绝部分患者为了获取赔偿而过度地与医疗机构进行交涉。除了立法完善，还应注重公民法律意识和权利意识的培养。其一，要加大对医疗责任保险的宣传力度，使医疗机构和医务人员形成一种正确的认识，强化其风险意识，对医疗责任保险的价值功能形成一种理性的判断，并使其意识到投保医疗责任保险是不可推卸的法律义务；其二，要普及法律知识，加强法制宣传，提高公民的权利观念和维权意识，这有利于督促医疗机构增强风险意识，促使医务人员勤勉尽责，形成一种助推医疗机构和医务人员投保的动力。

第二，在保险费用上，应当加强研究，科学合理地确定费用标准。目前，医疗责任保险推行不利的重要障碍之一就是保险费用的设定不合理，因为保险费用的高低会直接影响到医疗责任保险的实施效果。保险费率的设置要综合考虑多方因素，包括风险的发生概率、损失后果的危害程度、保险期间的长短、经营费用的高低等。因此，无论是保险人一方的经营状况，还是被保险人一方的经济实力，都会对保险费用的确定产生直接影响。但是，反观我国的实际情况，医疗责任保险的发展历史短暂，行业经验不足，精算技术较为落后，缺乏对医疗责任保险的研究和认识，在经营理念和经营成本上不甚理想；同时，医疗机构大多靠国家财政扶持，经营效益不高，如果不能制定科学合理的保险费率，很可能会加大医疗机构的经济负担，阻滞其投保的积极性。对此，应当设定多层次的、灵活的保险费用机制。^[41]具体而言，医疗责任保险费率的确定，要参考参保的医疗机构过去发生医疗损害的概率，对于发生医疗损害事故较多的医疗机构，应设定较高的费用标准；同时考虑医疗机构的性质和级别，对于级别较高的公立医院而言，具备先进的医疗设备、经验丰富的医务人员，前往就医的患者就会比较多，发生医疗损害的概率会比其他医院高，要设定较高的保险费率；对于医务人员的保险费用标准，要参照其所处的科室和具体的职务进行确定；另外，还要考虑不同地区的经济发展水平和人均收入水准。唯有如此，才能满足不同层次的医疗机构和医务人员的多样化需求，根据其实际的承受能力确定保险费用，更有助于调动其参与医疗责任保险的积极性，推进其法治化进程。

第三，在配套制度上，应当建立健全明确的医疗损害鉴定制度。医疗损害鉴定制度是承担医疗损害责任的基础性制度，是整个医疗损害责任制度的核心和关键环节，只有通过科学合理地医疗损害鉴定，明确医患双方的责任，为进一步地适用法律提供依据，构成医疗责任保险制度运行的基础。因而，医疗责任保险制度的法治化离不开医疗损害鉴定制度的完善。首先，完善医疗损害鉴定制度应当坚持统一化原则。具体而言，一方面，医疗损害责任的鉴定必须在一个统一的法律框架内进行，要坚持《中华人民共和国民法典》侵权责任编对医疗损害责任的统一规定，克服长久以来在医疗损害责任鉴定问题上存在的二元化倾向；另一方面，国家要制定统一的准入标准和门槛，规定医疗损害鉴定主体必须具备的专业资质、专业人员等，设立医疗损害鉴定特别许可制度。^[42]其次，医疗损害鉴定应当坚持专业性原则，医疗损害鉴定的主体应当具备一定医疗技术资源，同时遴选具有丰富行业经验的人员组成鉴定专家组，确保医疗损害鉴定的科学性和专业性。最后，医疗损害鉴定应当坚持标准化原则。其一，医疗损害鉴定必须依据明确、统一的标准，包括医疗行为的过错及程度、损害后果、因果关系等内容，因为我国目前医疗损害的鉴定机构包括医学会和社会司法鉴定机构，唯有确定具体、明确的鉴定标准，才能确保鉴定意见的说服力；^[43]其二，还要坚持鉴定程序的标准化，这不仅要求每一个具体的医疗损害鉴定遵循统一化、标准化的程序，还意味着要给对鉴定意见不服的当事人提供救济的渠道。

【注释】

[1]参见董文勇：“我国医疗责任保险法律制度构建的问题与方案”，载《河北法学》2014 年第6 期。

[2]参见田雨、杨永发、施宇箭：“医疗责任保险实务之法律研究”，载《保险研究》2000 年第5 期。

[3]《医疗事故处理办法》中对医疗事故的规定相当模糊，将“因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的”界定为医疗事故，对医疗事故的主体范畴界定过于狭窄，如何行为才可视为诊疗护理过失也未予以明确。新《医疗事故处理条例》对此问题给予了明确的答复，规定将“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”的行为，视为过失。

[4]谢青松：“《侵权责任法》：开启医疗损害赔偿新纪元”，载《医学与哲学》（人文社会医学版）2010 年第7 期。

[5]参见韦松：“论医疗责任保险的发展”，载《保险研究》2003 年第7 期。

[6]刘新立：“服务民生：保险业发展的基石”，载《中国保险报》2012 年3 月6 日，第7 版。

[7]参见张音等：“医疗责任保险在医疗损害处理中的作用、局限以及发展方向”，载《中国卫生质量管理》2005 年第6 期。

[8]参见苗娣：“论医疗责任保险的现状与发展”，载《保险研究》2005 年第10 期。

[9]参见张云林：“我国医疗责任保险发展现状”，载《中国医院》2007 年第9 期。

[10]参见芮琳等：“国内医疗责任保险统保模式比较分析”，载《中国医院》2006 年第1 期。

[11]参见乔世明：“我国医疗责任保险模式之探讨”，载《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2006 年第3 期。

[12]“北京医疗责任保险初见成效”，载http：//www．circ.gov.cn/web/site0/tab5267/info27939.htm．

[13]参见曾言、李祖全：《医疗责任强制保险制度研究》，湖南师范大学出版社2009 年版，第144 页。

[14]十八届四中全会，首度把“依法治国”作为全会的主题，标志着法治已被置于顶层设计的场域内予以表达，中国法治建设的转型与突破面临着难得的历史机遇。会上提出了新时期“依法治国”的十六字方针，即“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，这不仅是全国整体法治建设的方针，也是各领域内推进法治化的指导原则。

[15]参见罗向明：“建立强制医疗责任保险适应医疗体制改革”，载《经济导刊》2005 年第10期。

[16]参见张泽洪：“新医疗责任保险的公信力分析”，载《中国卫生经济》2013 年第8 期。

[17]参见刘宇：“关于医疗责任保险的探讨”，载《中华医院管理杂志》2005 年第5 期。(https://www.xing528.com)

[18]潘登、郑振佺：“完善医疗责任保险运行模式的探讨”，载《中国卫生事业管理》2011 年第2 期。

[19]参见艾尔肯：《医疗损害赔偿研究》，中国法制出版社2005 年版，第223～228 页。

[20]参见王敬毅：“医疗过失责任研究”，载《民商法论丛》（第9 卷），法制出版社1998 年版，第692 页。

[21]肖柳珍：《中国医疗损害责任制度改革研究》，中国政法大学出版社2014 年版，第165 页。

[22]参见曾言、李祖全：《医疗责任强制保险制度研究》，湖南师范大学出版社2009 年版，第159 页。

[23]参见王琬：“医疗责任保险需求分析”，载《湖北社会科学》2008 年第11 期。

[24]张洪涛、王和主编：《责任保险理论、实务与案例》，中国人民大学出版社2005 年版，第331～333 页。

[25]参见李加明编著：《财产与责任保险》，北京大学出版社2012 年版，第213～217 页。

[26]参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001 年版，第329～330 页。

[27]兰虹主编：《财产与责任保险》，西南财经大学出版社2010 年版，第167～173 页。

[28]参见刘金章、刘连生、张晔：《责任保险》，西南财经大学出版社2007 年版，第372 页。

[29]参见姜凤武：《医疗损害责任制度比较研究》，法律出版社2013 年版，第180 页。

[30]参见强美英：“医疗损害赔偿分担机制初探”，载《河北法学》2010 年第9 期。

[31]参见陈绍辉、袁杰：“医疗责任保险：强制抑或自愿——现实条件下的模式选择”，载《上海保险》2005 年第12 期。

[32]参见孟强：《医疗损害责任：争点与案例》，法律出版社2010 年版，第287 页。

[33]参见胡海滨：“对医疗责任保险的分析与建议”，载《保险研究》2002 年第8 期。

[34]参见廖晨歌：“浅议我国医疗责任保险体制”，载《中国卫生事业管理》2011 年第10 期。

[35]参见曾言、李祖全：《医疗责任强制保险制度研究》，湖南师范大学出版社2009 年版，第173 页。

[36]覃有土主编：《保险法概论》，北京大学出版社2001 年版，第42 页。

[37]参见韦松：“论医疗责任保险的发展”，载《保险研究》2003 年第7 期。

[38]董文勇：“我国医疗责任保险法律制度构建的问题与方案”，载《河北法学》2014 年第6期。

[39]参见陈瑶、夏兴林、赵曙：“我国医疗责任保险的现状、原因及对策”，载《贵州大学学报》（社会科学版）2009 年第2 期。

[40]参见郭丽军：“论医疗责任保险的发展”，载《保险研究》2002 年第10 期。

[41]参见孙纽云、陈华、金缦：“我国的医疗责任风险及治理研究”，载《保险研究》2011 年第3 期。

[42]参见肖柳珍、王慧君：“医疗损害司法鉴定特别许可制度的探讨”，载《中国司法鉴定》2011 年第3 期。

[43]参见尤中华：“当前医疗事故技术鉴定中的问题及建议”，载《法律与医学杂志》2004 年第1 期。