中国法理学发展史：法的起源及其争议

学以史为先。一切事物都有其发生、发展和消亡（或转型）的过程，法也不例外。中外法理学都力图回答法的起源这个基本问题，但观点不一、众说纷纭、莫衷一是。中国古代法理学论述这个问题时，也有多种说法。

（一）“暴力论”

这是中外法理学家的共同观点，但在论证时，又说法不一。中国古代法理学从中国法律产生的实际出发，认为法起源于中华民族各部落之间征战，把兵与刑联系在一起，所以班固在《汉书·刑法志》里讲：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。”^[2]就是说，通过征服者制定规范约束被征服者，这些规范，首先是习惯，后来就成为法律，并蔓延到政治与社会等其他领域。很显然，这种暴力的范围同欧洲民族之间的纷争在规模上有所不同，但性质是一样的，都是采取战争即暴力的手段。

（二）“秩序论”

这是中国古代法理学论证法的起源时的特殊与独到之处，法家学派多数持这一观点，如管仲、商鞅、韩非子，甚至连名家如尹文子也有类似看法。这里以商鞅的观点为代表：“古者未有君臣、上下之时，民乱而不治。是以圣人列贵贱，制爵位，立名号，以别君臣上下之义。地广，民众，万物多，故分五官而守之。民众而奸邪生；故立法制、为度量以禁之。”^[3]这是法家的通说，认为法律是斗争的产物，目的是维护社会秩序。

（三）“生存论”

这是荀况的观点，其介于儒法之间，但他是性恶论者。他说：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求；求而无度量分界，则不能不争；争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲、给人之求，使欲必不穷于物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也。故礼者，养也。”^[4]荀子这里讲礼，就是指法，因为古时的礼，既包括道德规范，也包括法律规范。他曾经多次讲到法的起源问题，观点就是统治者为了维护社会稳定、人类的生存而采取的方略，这与西方的观点，如霍布斯的观点大致相似，但荀况的理论要早一千多年。

（四）“契约论”

这是中西法理学相同的观点。随着生产力的发展，人们在社会生活中有了剩余，于是便有了交换，开始是个别交换，后来便发展为集体交换。在交换中必须解决三个问题：一是交换前要确认所有权，二是交换中要有规则，三是交换后出现问题要有办法解决。而这三个问题的解决就需要双方事先订立契约，于是慢慢就演变成了法律。中国古代的契约，法家称之为合同，即一张大纸，中间写一个“中”字，分成两半，各执一半，使之既合又同。上述解决交换中的三个问题，具有法律效力。所以马克思早就说过，契约是法的最初形式。(www.xing528.com)

（五）“天命论”

这实质上是一种特殊的“神意论”，把“天”尊敬为“神”而已。儒家有句格言：“人生有命，富贵在天。”按照这一观点，法的产生也是天注定的。《左传》里讲：“民受天地之中以生，所谓命也。是以有动作礼义威仪之则，以定命也。”^[5]《易经》说：“天尊地卑，乾坤定矣！”又说“在天成象，在地成形，变化见矣。”^[6]《礼记》说得更明白：“天高地下，万物散殊，而礼制行矣。流而不息，合同而化，而乐兴焉。”^[7]总之，在儒家经典里，天地万物，包括法律在内都源于天。这种“天命论”影响中国古代，甚至近代，流传甚广。荀况批判了这种观点，认为天地，包括法律在内都有自己的运行规律，他说：“天行有常，不为尧存，不为桀亡。”^[8]就是说，天有自己的运行规律，法也是一样，因此，法家否认“天命说”，认为认识法的起源，需要从历史中去考察。

（六）“祭祀论”

其意是指对天地鬼神及已故先人的崇拜，这种崇拜是通过一定仪式予以体现，这种仪式被称为祭祀。人们普遍认为，合乎礼仪便可以得到上天的祝福和祖先的赞扬；相反，则会遭到各种灾难。因此，圣人以体察天意而制礼，一般人则恭敬天意而守礼。所以，古人说：“夫礼，先王以承天之道，以治人之情。”又说：“故夫礼，必本于天，殽于地，列于鬼神。”^[9]这种礼仪，先是口传，后来成为规范，久而久之，便由习惯规范变成法律规范，最后形成法律。当然，这是中国古代基于“天命论”而形成的一种法律起源之说。

（七）“正义论”

墨家认为，正义是法学的根本，也是法的源泉。墨子在《墨子·尚同上》里说：“天子惟能壹同天下之义，是以天下治也。”^[10]他们认为：唯有天子能集众人之义，在此基础上便产生了法。又指出这种法必须符合天意，顺乎天意与众人之用意，特别是众人之义，因此他们主张“义治”的治国理念。但这种法律起源的理论依据不足，突出法与正义的关系是对的，但这种正义需要上天认可则是不科学的，更不能以此作为法律的起源。

当然，认识法的起源，还是要以唯物史观为理论基础，以马克思主义法学理论为指导，才能得出科学的结论。马克思说过，契约是最早的法律形式；恩格斯说得更为详细：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”^[11]