秦律研究：深入探究秦律刑罚体系

有关秦律刑罚等序体系的分析可以总结如下: 秦律的刑罚体系由来源和时代不相同的成分构成。较为古老的刑罚等级为“死”“刑”“耐”三等。此三等在正刑“赎”的“赎死”“赎刑(黥)”“赎耐”三等结构中得以体现，并且私刑的“杀”“刑”“髡”三等结构也与此相应。^[38]在睡虎地秦简中，“刑”与“耐”多单独表示罪刑轻重，这也是二者起初各自独立构成一个等级的具体表现。

在睡虎地秦简所反映的秦律中，“城旦舂”“鬼薪白粲”“隶臣妾”“司寇”和“候”系身份，主要来源为刑徒。“城旦舂”等单独使用的辞例都不表示罪刑轻重或量刑，可知“城旦舂”等并非秦律刑名，与“刑”和“耐”不相同。“刑”和“耐”与“城旦舂”和“鬼薪白粲”“隶臣妾”“司寇”“候”构成“A 为B”形式的复合刑。A、B 两个成分呈现固定的组合关系，即“刑”与“城旦舂”搭配，“耐”与“鬼薪白粲”“隶臣妾”“司寇”“候”搭配。“耐为鬼薪白粲”系换刑，仅适用于犯了“刑为城旦舂”(或“完城旦舂”)的上造以上身份者；“耐为隶臣妾”与“耐司寇”之间的差距主要为身份差异，“庶人以上”身份者犯了“耐”罪处以“耐司寇”，而“司寇”犯“耐”罪则处以“耐为隶臣妾”；“耐为候”未详。“刑”为肉刑总称，当作刑名使用时指“黥”刑。因为肉刑具有毁损身躯效果，同一肉刑于同一部位仅能施行一次，所以在行刑过程中，如果肉刑加于曾经受过肉刑的罪囚身上的话，“黥”刑则依次转换为“劓”“斩左趾”“斩右趾”或“腐”。“刑”和“耐”与“城旦舂”“隶臣妾”等的固定组合关系也可以理解为“刑”和“耐”各成一等的具体表现。

秦律在“死”“刑”“耐”三等序体系的基础上已增加了许多其他刑罚等级。首先，“刑为城旦舂”派生出“完为城旦舂”刑。“完”表示保全躯体，不施加肉刑。“完为城旦舂”则与“刑为城旦舂”相对而言。从中可知，“完为城旦舂”由“刑为城旦舂”分化出来。实质上，“完为城旦舂”与“为城旦舂”无异。因此，“城旦舂”逐渐被视为“完为城旦舂”刑名中表示罪刑轻重的成分，造成诸如“赎城旦舂”“城旦舂罪”等以“城旦舂”表示轻重的法律概念。这一变化在睡虎地秦简仍未出现，目前所见资料中，初例为岳麓秦简《为狱等状四种》所见“赎舂”，并且汉初《二年律令》仍不将“城旦舂”当作刑项使用。

其次，“刑”和“耐”借用“黥”“劓”“斩趾”等行刑上的差距和“司寇”“隶臣妾”等身份差距，表示更为细密的轻重差距，各细分为两等，共四等，即“黥(为城旦)”与“斩左趾(为城旦)”和“耐为司寇”与“耐为隶臣”。

再次，“赀”的惩治手段和对象与普通刑罚不同，可以称之为“赀罚”，是一种行政处分。“谇”也性质相近。“赀”和“谇”也被编入刑罚等序体系，位于“耐”下，构成最轻的刑罚等级。

最后，“赎”刑原系换刑，在睡虎地秦简已转换为正刑，最初由“赎死”“赎刑(黥)”“赎耐”三等构成，后来又加“赎城旦舂”一等。正刑“赎”位于“耐”与“赀”之间。因为赀罚原位于“耐”下，正刑“赎”的出现应比“赀”为晚。

睡虎地秦简有关死刑的记载较少，无法确定其等序关系。在此暂假设死刑分为“腰斩”和“弃市”两等，将睡虎地秦简所见秦律刑罚等序体系界定为十四等体系，见表7.5。

表7.5　秦律刑名体系

表7.5 所列仅为等序体系，具体刑罚随身份而变。主要的身份因素已随文提及，在此不再赘述。只有正刑“赎”的赎罪方法，虽也与身份有关，但一般不太引起学者的关注，所以附带说明相关情况。上引《法律答问》简185 云“内公孙无爵者当赎刑，得比公士赎耐”，从中可知两个事实，即“赎刑”的赎罪方法分无爵者与有爵者，二者的赎罪方法不相同；广义“无爵者”包含爵一等的“公士”，“公士”以下的“无爵者”犯了“赎刑”与“赎耐”罪，赎罪方法亦有别。换言之，“赎”有两种赎罪方法，一种较为轻，原则上仅适用于“赎耐”，另一种较为重，适用于“赎刑”(以及“赎死”)。“有爵”身份享受特权，犯了“赎刑”(或“赎死”)也可以按照“赎耐”的赎罪方法赎罪，与广义的无爵身份不同。从《秦律十八种》简134-135 可以推测，“赎刑”原则上采用“居赎”，即以“居作”的有期劳役抵销罪过，而“赎耐”广泛准许“赀赎”，即以财物赎罪。有爵身份则将“赀赎”的适用范围扩大至“赎刑”(或“赎死”)。

同时，“居赎”时所从事的劳役也分两种。一种为“居城旦舂”，即与城旦舂一起从事繁重的体力劳动，另一种为“居官府”，即在官府里干活，充当杂役等。前者适用于无爵者之“赎刑”，后者适用于“赎耐”和有爵者之“赎刑”^[39]。

另外，“列(彻)侯”“关内侯”享受特殊的免刑待遇，与一般刑罚等序体系有别，在此暂不细论。其他各身份实际上所施行的刑罚，可以按照上述等序体系整理如表7.6。

秦代的法律史研究深受后代影响。在睡虎地秦简出土之前，秦代史料寥寥无几，也只能借用后代史料。近者为《汉旧仪》等东汉律学的著作，远者则为唐以后的法律文献。这些史料虽不无参考价值，但刑罚体系随时代变迁而变化，各代又形成其特有的认识框架。轻易将不同时代的记载混为一谈，就无法看清秦律固有的刑罚体系。

我们现代人有幸能看到睡虎地秦简、张家山汉简等同代史料，今后睡虎地汉简、岳麓书院藏秦简等法律文献还会陆续公开发表，为法律史研究提供极其丰富的史料。卫宏、班固、许慎等恐怕也没能看到如此充足的材料。换言之，我们现在有条件摆脱东汉律学等后代认识框架的约束，直接依据秦代史料研究秦代法律。

表7.6　秦律的刑罚与身份

①“斩左趾为城旦舂”或许处以“黥为城旦舂”，上造以上亦同。

在这方面迈出第一大步的应是高恒的《秦律中“隶臣妾”问题的探讨》和《秦律中的刑徒及其刑期问题》。^[40]秦律复合刑所见“城旦舂”“鬼薪白粲”“隶臣妾”“司寇”等身份，在字面上与东汉律学所谓“四岁刑”“三岁刑”等有期徒刑颇像，很容易让人混淆。实际上，睡虎地秦简没有任何说明“城旦舂”“鬼薪白粲”“隶臣妾”“司寇”系有期徒刑的材料，有期徒刑的认识框架反而在史料解读上会引起各种矛盾。高文主张秦律“隶臣妾”等没有刑期，也可以说是尖锐地指出秦律与东汉律学认识框架之不同。^[41]

宫宅洁的《秦汉时代的爵与刑罚》迈出了第二大步。^[42]在东汉律学的认识框架中，“城旦舂”“鬼薪白粲”等刑罚性质基本相同，都为有期徒刑，只是在刑期长短上有所不同。宫宅文则指出秦律中“鬼薪白粲”一刑仅适用于特权身份，与“城旦舂”“隶臣妾”等刑罚性质截然不同。据宫宅文，“城旦舂”“鬼薪白粲”“隶臣妾”等刑罚的来源不相同，并不存在像刑期长短那种较为统一的，可以决定其轻重关系的标准。这一观点开启了研究“城旦舂”“鬼薪白粲”“隶臣妾”等身份差距的大门。在东汉律学的认识框架中，“城旦舂”“鬼薪白粲”“司寇”等都排在同一平台上，宫宅文之后，诸如石冈浩的《秦城旦舂刑的特殊性——西汉文帝改革的又一发端》^[43]、鹰取祐司的《秦汉时代的司寇、隶臣妾、鬼薪白粲、城旦舂》^[44]等，则从社会行为能力、法律责任能力等方面分别分析“城旦舂”“鬼薪白粲”“隶臣妾”和“司寇”各自不同的身份特点。“城旦舂”“鬼薪白粲”“隶臣妾”和“司寇”的研究已不限于狭隘的刑罚问题，而成为一个与二十等军爵制密切关联的身份或社会问题。

这一转变也为刑罚体系研究开辟了新的活动空间。等序体系的分析已不必围绕“城旦舂”等身份开展，可以重新寻找在秦律中表示等序关系的标志。在这方面起到先驱作用的是濑川敬也的《秦代刑罚的再探讨》和《秦汉时代的身体刑与劳役刑——兼论文帝刑制改革》。^[45]濑川文第一个明确指出秦及汉初律中表示罪刑轻重的标准不是“城旦舂”等，而是“刑”“完”“耐”等。

排除后代认识框架的影响是复原秦律刑罚等序的重要前提。虽然秦代不少法律概念在字面上与东汉律学的相关概念有相似之处，但体系大不一样。本章参考上述学者的研究成果，依据当时史料按照其内在逻辑复原秦律刑罚的等序体系，也就意味着将相关史料按照不同时代层次分类，这可以说符合考证学的最基本要求。

【注释】

[1]高敏:《云梦秦简初探(增订本)》，河南人民出版社1981 年版，第254 ～259 页。

[2]黄展岳:《云梦秦律简论》，《考古学报》1980 年第1 期，第8～17 页。

[3]栗劲:《秦律通论》，山东人民出版社1985 年版，第244～296 页。

[4]刘海年:《秦律刑罚考析》，中华书局编辑部编:《云梦秦简研究》，中华书局1981 年版。刘海年:《战国秦代法制管窥》，法律出版社2006 年版，第94 ～122 页。

[5]刘海年:《战国秦代法制管窥》，法律出版社2006 年版，第115 页。

[6]刘海年:《战国秦代法制管窥》，法律出版社2006 年版，第117 页。

[7]刘海年:《战国秦代法制管窥》，法律出版社2006 年版，第94 页。

[8]朱绍侯等:《居赀非刑名辨——兼论秦律中的几个问题》，《许昌师专学报》1982 年第2 期，收入朱绍侯:《雏飞集》，河南大学出版社1988 年版，第71～85 页。

[9]朱绍侯:《雏飞集》，河南大学出版社1988 年版，第77～78 页。

[10]朱绍侯:《雏飞集》，河南大学出版社1988 年版，第81 页。

[11]朱绍侯:《雏飞集》，河南大学出版社1988 年版，第82～83 页。

[12]复合刑上述语法方面的表现与“拜(以为)卿”“封(以为)侯”等相似。从这一点可以看出，秦律复合刑的B 成分并不是“徒刑”，而是身份；A 成分表示更改身份的法律行为。(www.xing528.com)

[13]刘海年:《战国秦代法制管窥》，法律出版社2006 年版，第99、114 页。栗劲:《秦律通论》，山东人民出版社1985 年版，第248～249 页。王森:《秦汉律中髠、耐、完刑辨析》，《法学研究》1986 年第1 期，第86 页。

[14]王占通:《秦代肉刑耐刑可作主刑辨》，《吉林大学社会科学学报》1991 年第3 期；徐富昌:《睡虎地秦简研究》，文史哲出版社1993 年版，第274 ～276 页。张家山汉简发表以后，出现重新主张省略说的论文，如韩树峰:《秦汉律令中的完刑》，《中国史研究》2003 年第4 期，第50 页；李均明:《张家山汉简所见刑罚等序及相关问题》，《华学》第6 辑，紫禁城出版社2003 年版，第128 页。

[15]“重犯”是我们现代人的理解，秦及汉初律称之为“城旦舂有罪”(《二年律令·具律》简91)等。具有“城旦舂”身份的人犯了“耐”以上的罪，仅处以“黥”，不另附带“为城旦舂”等措施。

[16]笔者所见到的例外只有瀬川敬也的《秦代刑罰の再検討》(《鷹陵史學》第24 号，1998 年，第21～43 页)和《秦漢時代の身体刑と劳役刑——文帝刑制改革をはさんで》(《中國出土史料研究》第7 号，2003 年，第82～102 页)。本书主张所谓“徒刑”在秦及汉初的刑罚体系与罪刑轻重无关，复合刑的分析应从表示量刑轻重之“刑”“耐”等着手，是从瀬川文受到启发的。

[17]除真犯死罪与杂犯死罪以下罪名之外，还有充军罪名。在永乐至宣德年间，明朝的刑罚与此三类罪名相应被整理为死刑、充军和赎罪三大类。参看拙稿《律と例の間——明代贖法を通じてみた旧中国法の一斑》，《東洋文化研究所紀要》第138 册，1999 年；中译文，李力译:《律与例之间——以明代赎法论中国法律之特质》，《法律史论集》第4、5 辑，2002 年；又:《明代の審録——罪名例の伝統にみる朝審と秋審制度》，《法制史研究》第50 号，2001 年。

[18]申时行等纂修:《(万历)大明会典》卷一七六，江苏广陵古籍刻印社1989年影印。

[19]“〈〉“表示错字，“〔〕”对错字括注正字。

[20]“[ ]”表示衍文。

[21]原文有脱文、错字等复杂情况，详见拙著《秦漢刑罰體系の研究》第二章附論三《葆子の取調べ中の誣告行爲について》，创文社2009 年版，第100 ～108页；又拙稿《睡虎地秦简〈法律答问〉108 简“校補简”小考》，《简帛》第6 辑，上海古籍出版社2011 年版，第13～20 页(本书第一章第三节)。在拙著结论部分仍有含糊不清之处，应加以补充。第一，简111-112 所谓“以当刑隶臣及完城旦诬告人”中的“刑隶臣”，应据《二年律令·具律》简120 改为“耐”，不能存留“隶臣”两字，而改为“耐隶臣”。第二，据《二年律令·金布律》简435，“收人，皆入以为隶臣妾”，简108 所谓“有收、当耐未断”中“耐”与“收”相对，可知“耐”下脱“隶臣”两字，“以当刑[隶臣]罪诬告人”中衍文“隶臣”来自此。

[22]《法律答问》所引秦律佚文有时难与廷行事区分。本章将《法律答问》不注明出处者一律视为秦律佚文。

[23]赎罪见下节。

[24]见《效律》《法律答问》等多处，不逐一引用。

[25]见《二年律令》简55 和《法律答问》简35 等。

[26]“新旧”当然是相对的问题。从上述加重盗犯规定已经看出“刑”分化的苗头。《封诊式》简37-41 和简42-45 记载主人告发“臣”和“妾”的爰书模板，对人臣和人妾分别使用“斩”和“黥”，与《二年律令》简88“(女子)当斩为城旦者，黥为舂”颇像。可以推知，“刑”分化为“黥”和“斩趾”两个等级并不从汉初才开始，但各条律文的绝对年代无法确定，只能从上述矛盾推测其先后顺序。

[27]如上所述，“耐为鬼薪白粲”科于犯了“刑为城旦舂”或“完为城旦舂”，身份为上造以上的罪犯；“耐为候”未详。

[28]上引《二年律令》简90-93 的条文正应是为调整因此所产生的歧义而制定的。

[29]“赀”直接位于“耐”下也仅是《法律答问》当时的理解，后来还有“赎”夹在其中，详看后述。

[30]比如角谷常子:《秦漢時代の贖刑》，收入梅原郁编:《前近代中國の刑罰》，京都大学人文科学研究所，1996 年，第67～96 页。

[31]据整理小组注释，“真臣邦君公”即《法律答问》简117 所谓“臣邦真戎君长”。另一种可能性是，“公”字与“有罪”连读，表示“于公有罪”，即后代所谓“公罪”。

[32]本答问将“赎宫”与“赎鬼薪鋈足”一并讨论，可以看出，宫刑当时也不列入普通刑罚的等序体系。

[33]张金光《论出土秦律中的“居赀赎债”——兼说赵背户秦墓的性质》(张舜徽主编:《中国历史文献研究》第2 辑，华中师范大学出版社1986 年版，第149～156页)也指出，换刑与正刑的“赎”刑属于不同时代层次，但张文似乎否认二者同时并存的事实，此与拙稿有别。

[34]张金光:《论出土秦律中的“居赀赎债”——兼说赵背户秦墓的性质》，张舜徽主编:《中国历史文献研究》第2 辑，华中师范大学出版社1986 年版，第152页。

[35]“耐”刑也能看到类似的倾向。比如简70 称“其前有罪隶臣妾以上”，简158 有“亡罪隶臣以上”。“耐”刑分为两个等级之后，隶臣妾成为表示轻重的标识。在睡虎地秦简仍未出现相似用例。

[36]陈松长、朱汉民主编:《岳麓书院所藏秦简(叁)》，上海辞书出版社2013年版。

[37]附带说明一下，上引《二年律令·贼律》简6 将“赎迁”也当作刑名使用，背景应与“赎城旦(舂)”有别。“迁”刑在秦及汉初律不当作刑名使用，从现有史料难以看出其转换为刑名的趋势。因此，正刑“赎”添加“赎迁”一项，应与“迁”刑没有直接的关系。正刑“赎迁”的出现更应是借用换刑“赎”的赎款差异将正刑“赎”从内部细分化而造成的。这种变化应属较晚的时代层次。同时，换刑“赎宫”“赎斩”理论上也隐含被转换为正刑的可能性，但从现有史料来看，实际上似未曾被转换。

[38]见《法律答问》简72 等。“髡”与“耐”的对应关系，似与以往的理解相矛盾，相关讨论见拙著《秦漢刑罰體系の研究》第一章第三节。

[39]详见拙著《秦漢刑罰體系の研究》第三章第一节、拙稿《秦汉法律简牍史料商榷几则》(《法制史研究》第19 期，2011 年，第231～246 页)。

[40]高恒:《秦律中“隶臣妾”问题的探讨》，《文物》1977 年第7 期，第43～50页；《秦律中的刑徒及其刑期问题》，《法学研究》1983 年第6 期，收入高恒《秦汉法制论考》(厦门大学出版社1994 年版)、《秦汉简牍中法制文书辑考》(社会科学文献出版社2008 年版)。应该注意的是，高文等的“无期说”的主要论点，是复合刑的“城旦舂”“鬼薪白粲”“隶臣妾”等有无刑期，“无期说”一般并不主张秦律中不存在有期徒刑，“系城旦六岁”等有期徒刑的存在不被否认。邢义田《从张家山汉简〈二年律令〉论秦汉的刑期问题》(《台大历史学报》2003 年第31 期)、《从张家山汉简〈二年律令〉重论秦汉的刑期问题》(《台大历史学报》2005 年第36 期，又收于《中国古代法律文献研究》第3 辑，中国政法大学出版社2007 年版)等重新提出的“有期说”论述过于笼统，似未对准“无期说”的主要论点。

[41]对相关论争籾山明作过精确的整理。籾山明:《秦漢刑罰史研究の現狀》，《中國史研究》第5 卷，1995 年。后来补充张家山汉简发表之后的一些讨论，并将其收入籾山明《中国訴訟制度の研究》，京都大学学术出版会2006 年版，第230 ～272 页。中译本，李力译:《秦汉刑罚史的研究现状——以刑期的争论为中心》，中国政法大学法律古籍整理研究所编:《中国古代法律文献研究》第3 辑，中国政法大学出版社2007 年版，第153～190 页。

[42][日]宫宅洁:《秦漢時代の爵と刑罰》，《東洋史研究》第58 卷第4 号，2000 年，第1～32 页。

[43][日]石冈浩:《秦の城旦舂刑の特殊性——前漢文刑法改革のもう一つの發端》，《東洋學報》第88 卷第2 号，2006 年，第1～32 页。

[44][日]鹰取祐司:《秦漢時代の司寇·隸臣妾·鬼薪白粲·城旦舂》，《中國史學》第19 卷，2009 年，第107～130 页。

[45][日]濑川敬也:《秦代刑罰の再検討》，《鷹陵史學》第24 号，1998 年，第21～43 页；《秦漢時代の身体刑と劳役刑——文帝刑制改革をはさんで》，《中國出土資料研究》第7 号，2003 年，第82～102 页。