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第四节 “斩趾”与“耐隶臣妾”

时间:2023-08-15 理论教育 版权反馈
【摘要】:值得注意的是,“黥”以外的肉刑和“隶臣妾”也有表示轻重的情况。2维持治安是“害盗”“求盗”等的主要职责。在此“黥”与“斩左趾”系独立的刑名,即表示罪刑轻重的标准。在此“耐为隶臣”是普通刑项,偷了公祠用具,赃款若在普通盗犯应处以赀罪以下的范围之内,即不满一百一十钱,则判为“耐为隶臣”。法定刑“耐为隶臣”减等之后,司寇应判何刑?据上引《二年律令》简90,司寇犯了“耐”罪,实际上施加“耐为隶臣”。

第四节 “斩趾”与“耐隶臣妾”

值得注意的是,“黥”以外的肉刑和“隶臣妾”也有表示轻重的情况。这应与刑罚体系的变迁有关,与上述结论并不矛盾。

法律答问》第一个答问讨论盗犯的加重方式如下:

“害盗别徼而盗,驾(加)罪之。”·可(何)谓“驾(加)罪”?·五人盗,臧(赃)一钱以上,斩左止(趾),有(又)黥以为城旦;不盈五人,盗过六百六十钱,1黥(劓)以为城旦。不盈六百六十到二百廿(二十)钱,黥为城旦;不盈二百廿(二十)以下到一钱,(迁)之。求盗比此。2

维持治安是“害盗”“求盗”等的主要职责。这些治安工作者反而行盗,对治安的危害就比普通盗犯更加严重,因此秦律(或者廷行事)规定“害盗别徼而盗,驾(加)罪之”。本答问则说明“加罪”的具体内涵。与普通盗犯相比,加重盗犯的“黥为城旦”和“黥劓以为城旦”分别与普通盗犯之“完为城旦”和“黥为城旦”相对,很明显含有罪加一等的意思;从法律结构来看,加重盗犯适用肉刑和城旦刑的三种组合,即“斩左趾,又黥以为城旦”“黥劓以为城旦”和“黥为城旦”,三者分别与三种不同的情节,即“五人盗”“盗(赃款)过六百六十钱”“(赃款)不盈六百六十到二百廿(二十)钱”相应(表7.4)。换言之,肉刑的三种组合表示针对三种不同犯罪行为的量刑,与上述行刑问题性质不同。

表7.4 加重盗犯与普通盗犯的量刑比较

“加罪”仍属特例,不能与普通的刑罚等序混为一谈,但特例也可以成为先例,引起等序体系的变化。睡虎地等秦简中,相关信息还很少,但在《二年律令》中,肉刑(“刑”)分化为两个等级的痕迹已较为清晰。比如在有关“反坐”的规定中出现两种针对死罪的量刑方案。简126所见诬告罪规定如下:

诬告人以死罪,黥为城旦舂,它各反其罪。

按照反坐的一般原则,死罪的诬告行为应该处以死罪,但诬告毕竟与亲自下手杀人等命案性质不同,将诬告者处死略嫌过重。上引条文大概基于这种考量而将死罪减为“黥为城旦舂”,应系减死一等。但“黥为城旦舂”的量刑也并非无问题。以“黥为城旦舂”诬告人也科以“黥为城旦舂”。死罪的诬告行为与“黥为城旦舂”的诬告轻重不同,而量刑却相同,这就无法表示罪刑之不同。在有关“鞫狱故纵”的量刑中这一问题似乎得到了解决,如简93:

鞫狱故纵、不直,及诊、报辟故弗穷审者,死罪,斩左止(趾)为城旦,它各以其罪论之。

如果立法时“斩左趾为城旦”仍未成为独立的刑名的话,简93 的规定就有助于避免上述量刑上的矛盾。从这一点推测,两个反坐规定采用两种不同的量刑方案,应与时代演变有关。

反坐的相关规定,出于某种特殊的考量,还可以说是一种特例,但特例多了,就会成为通例。比如《二年律令》简194 有如下条文,将“斩左趾以为城旦”当作普通刑项使用:

强略人以为妻及助者、斩左止(趾)以为城旦。(www.xing528.com)

《二年律令》简488 还有一条令文将“阑出入塞之津、关”与“越塞”分别处以“黥为城旦舂”与“斩左趾为城旦”:

御史言: 越塞阑关,论未有令。·请阑出入塞之津、关,黥为城旦舂;越塞,斩左止(趾)为城旦……

这无疑是有意区别轻重不同情节的量刑。在此“黥”与“斩左趾”系独立的刑名,即表示罪刑轻重的标准。

按照上引有关诬告的律条,以死罪诬告人仅科以“黥为城旦”,其他罪都“反其罪”。如果以“越塞”或者“强略人以为妻”等罪诬告人,“反其罪”应判为“斩左趾为城旦”,量刑比死罪诬告还重。这很矛盾。因为立法者也很容易看出这种矛盾,制定诬告条的时候,刑罪(肉刑)还不应该分化为“黥”与“斩左趾”两个等级。换言之,单独构成刑罚等序的“斩左趾”,即刑名“斩左趾”在《二年律令》应属于较为新的时代层次。[26]

据笔者理解,“耐”也经历了类似的分化过程,但时代比“刑”早,在睡虎地秦简的阶段,分化已基本上结束。比如《法律答问》简25 引如下秦律佚文:

公祠未〔阕〕,盗其具,当赀以下耐为隶臣。……

在此“耐为隶臣”是普通刑项,偷了公祠用具,赃款若在普通盗犯应处以赀罪以下的范围之内,即不满一百一十钱,则判为“耐为隶臣”。这一量刑与“耐为司寇”有别,“隶臣”具有表示轻重的意义。

换言之,“耐”也有“耐为司寇”与“耐为隶臣”两个等级。但这个结论与“耐”的单字用例相矛盾。单字“耐”能够表示罪刑轻重的话,“耐”就不应该有两个不同的等级。相反,“耐”分为两个等级的话,单字“耐”就会引起歧义,无法准确界定刑罪轻重。笔者认为,这个矛盾也只能从时代前后关系的角度加以合理的解释。“耐”本来只有一个等级,犯了耐罪的罪犯依据身份处以“耐为司寇”“耐为隶臣”“系城旦舂六岁”等。[27]后来借用“司寇”与“隶臣妾”之间的身份差距,加重普通的耐罪,因而产生“耐”(即“耐为司寇”)与“耐为隶臣妾”两个刑名并存的情况。[28]

一个等级分化为两个等级,在刑罚体系中会引起多种问题,与上述“斩左趾”的诬告罪相似。《法律答问》中也讨论“耐”刑的相关问题,可以印证等级体系的变化。如简8:

司寇盗百一十钱,先自告。可(何)论? 当耐为隶臣,或曰赀二甲。

身份为司寇的罪犯偷了一百一十钱,法定刑为“耐为隶臣”(参见表7.4)。在犯罪被发觉之前,罪犯自动投案(“先自告”)。据《二年律令》简127,“先自告”减罪一等。法定刑“耐为隶臣”减等之后,司寇应判何刑? 答问的回答部分提出两种相矛盾的答案,即“耐为隶臣”与“赀二甲”。这是因为当时等级关系正在变化,两种意见都能成立。

如果将“耐”算为“耐为司寇”与“耐为隶臣”两个等级的话,“耐为隶臣”减一等就减为“耐为司寇”。据上引《二年律令》简90,司寇犯了“耐”罪,实际上施加“耐为隶臣”。答问第一个意见即是如此得出来的。反过来,如果“耐”仅算一等的话,不管“耐为隶臣”还是“耐为司寇”,都减为“赀二甲”。[29]司寇犯了“赀二甲”,不受到身份因素的影响,直接科以“赀二甲”。第二个意见则是如此得出来的。将“耐”看作两个等级的意见排在前,大概是因为当时这种意见已占优势。

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