秦律研究：耐与刑-秦律研究

本节继续按照前文的思路着重讨论复合刑，分析其中表示罪刑轻重的成分。如第一节所述，“耐”可以单独当作刑项，《秦律杂抄》简38 所谓“捕人相移以受爵者，耐”即是。关于单字“耐”刑项的法律涵义，《二年律令·具律》简90-91 有明文规定:

有罪当耐，其灋(法)不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪，(系)城旦舂六岁。(系)日未备而复有耐罪，完90 为城旦舂。城旦舂有罪耐以上，黥之。……91

秦及汉初律的耐刑有两种不同的表述方式，一个是使用复合刑全称，即“耐为隶臣”“耐以为鬼薪”等，另一个是上述单字“耐”刑项。90 简所谓“其灋(法)不名耐者”指后者，即法条不注明复合刑“A 为B”之B 的情况。据简90 至简91 的明文规定，这种情况下B 的具体内容依据罪犯的身份因素决定。罪犯是普通百姓，法定刑“耐”会表现为“耐为司寇”，罪犯身份为司寇，“耐”则变为“耐为隶臣妾”，隶臣妾和城旦舂又分别处以有期徒刑“系城旦舂六岁”和肉刑“黥”。从轻重来说，这些“耐为司寇”“耐为隶臣妾”“系城旦舂六岁”“黥”都是针对耐罪所施行的，四者轻重无异。换言之，“耐”字是四者共同的轻重标准，即刑名。

相反，与“耐”字组合的“司寇”“隶臣妾”一般不单独表示罪刑轻重。此二者除了成为复合刑组成成分之外，表示罪犯的身份，与“庶人”等身份称谓无异。“司寇”等与“庶人”等身份称谓并列使用，在《二年律令》中不乏其例。比如《户律》简312:

……簪褭三顷，上造二顷，公士一顷半顷，公卒、士五(伍)、庶人各一顷，司寇、隐官各五十亩。……

又如《具律》简124:

论命之。庶人以上、司寇、隶臣妾无城旦舂、鬼薪白粲罪以上，而吏故为不直及失刑之，皆以为隐官，女子庶人。毋筭(算)事其身，令自尚。

在复合刑中与“耐”地位相同的有“刑”“黥”等肉刑和“完”。其中“刑”字的表现与“耐”字最接近。“刑”也可以表示罪刑轻重。比如《法律答问》简33 云:

士五(伍)甲盗，以得时直(值)臧(赃)，臧(赃)直(值)过六百六十，吏弗直(值)，其狱鞫乃直(值)臧(赃)，臧(赃)直(值)百一十，以论耐。问: 甲及吏可(何)论? 甲当黥为城旦；吏为失刑辠(罪)。

这则答问讨论误判的问题。士伍甲犯了盗罪，按照逮捕时市价，赃款超过六百六十钱，应该处以“黥城旦舂”，但因直到廷审时官方才进行估价，市价已有变化，赃款减少为一百一十钱，所以官方按照廷审时赃款将甲判为“耐为隶臣”。答问中，“论耐”表示误判所导致的量刑，即“耐为隶臣”；“失刑罪”表示误判行为的轻重，官方误判了一个“刑罪”案，即原应判“黥城旦舂”的案子。“耐”字与“刑”字相应，分别以单字形式表示误判和正确判决的量刑。

虽然“耐”字与“刑”字都可以表示罪刑轻重，但二者之间还是存在区别。这是因为“刑”是一个总称，而“耐”本来是一个具体制裁措施的专称。《秦律十八种》134 简规定“群下吏毋耐者”要“赤其衣，枸椟欙杕，将司之”，可以看出“耐”是影响罪囚外表的制裁措施。“耐司寇”“耐隶臣妾”都同样施加这一措施，“耐”是这些刑徒的共同标志。“刑”字则概括“黥”“劓”等肉刑，“刑为城旦”可以代表“黥为城旦”“黥劓为城旦”“斩左趾为城旦”等复合刑。其中不同的是，“耐”所代表的复合刑在“A 为B”的“B”成分发生变化，而“刑”所代表的复合刑在“A”成分存在差异。“B”成分的变化意味着“耐”能附带不同的身份，“A”的差异则与肉刑特有的行刑问题有关。

“黥”等肉刑损毁身躯的特定部位，在行刑之后无法再次使用同一个方法在同一部位施行肉刑。因此，每一项肉刑只能施行一次。第二次判同一肉刑的时候，只能换一种损毁方式。至于如何转换，在《二年律令·具律》简88 有明文规定:

有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止(趾)，斩左止(趾)者斩右止(趾)，斩右止(趾)者府(腐)之。……

正如法定刑“耐”会变为“耐为司寇”“耐为隶臣”等不同刑罚，法定刑“黥”在行刑过程中会表现为“黥”“劓”“斩左趾”“斩右趾”等不同肉刑。“刑”字以及“刑罪”等字词之所以能够准确表示罪刑轻重的原因，是因为在行刑过程中“黥”“劓”等可以互换，四者的轻重是相同的。同一法定刑引起不同刑罚，不同刑罚都与轻重相同的法定刑相应，这一现象与“耐”无异，唯独刑罚上的变化出现在复合刑的不同组合成分上，“耐”在“A 为B”之“B”，而“刑”在“A”。

《奏谳书》中有一个相关案例，因为被告(名为“解”)曾经受过“黥”“劓”刑，所以法定刑“黥为城旦”被替换为“斩左趾”:

……·律，30

取(娶)亡人为妻，黥为城旦……31

……问，解故黥劓……32

……·吏议……33

……当以取(娶)亡人为妻论，斩左止(趾)为城旦。……34

简30-31 引明文规定，可知“斩左趾为城旦”是依据法定刑“黥为城旦”所得出的。另外，据《法律答问》简120 云:

当黥城旦而以完城旦诬人，可(何)论。当黥(劓)。

可知肉刑的上述行刑原则最迟在战国晚期已形成并使用。

在复合刑的组合上，“刑(黥)”与“耐”之间也存在差异。在普通情况下，“刑(黥)”仅与“城旦舂”组合，而“耐”可以与“司寇”“隶臣妾”“鬼薪白粲”和“候”组合，二者泾渭分明，如表7.2。

表7.2　秦律复合刑的组合关系

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需要注意的是复合刑的组合情况也有两种例外，即葆子诬告答问所见“刑隶臣”“刑鬼薪”和施于隶臣妾的“黥颜頯”，二者均与身份有关。“刑”与“隶臣”和“鬼薪”的组合仅在理论上存在，它是诬告反坐与身份的相互作用所导致的阶段性量刑。诬告反坐，即将所诬告的罪反施于诬告者，这是传统刑法一贯采用的原则。秦及汉初律也不例外，《二年律令·告律》简126 载如下明文规定:

诬告人以死罪，黥为城旦舂，它各反其罪。

在刑罚受到身份影响的情况下，这一原则造成一个法律技术方面的问题: 刑事案件未论断，也就是判决将会引起的身份变化尚未生效之前，被告另再犯诬告罪的话，反坐应该以判决前后的哪一个身份为标准? 比如，士伍甲犯了法定刑为“黥为城旦”的罪，在判决之前他又以“完为城旦”罪诬告别人。以“完为城旦”进行诬告，反坐也应为“完为城旦”，但据上引《二年律令》简91 的规定，“城旦舂有罪耐以上，黥之”，“完为城旦”在士伍与城旦舂的身份上有不同表现，士伍照样处以“完为城旦”，而城旦舂将“完为城旦”转换为“黥”刑。因此，判决前后的身份上之不同将会引起刑罚的变化。甲的诬告应该依据诬告时的身份，也就是判决前的身份判刑，还是按照判决之后的身份判刑?《法律答问》已有相关讨论，可参看上引简120。所谓“当黥(劓)”意味着《法律答问》选择按照判决后的身份决定反坐，即将“完为城旦”转换为“黥”刑，并按照肉刑行刑原则将“黥”刑转为“劓”，与未论断之“黥城旦”合起来，判为“黥劓(为城旦)”。如果最初甲的身份不是士伍而是葆子的话，问题则更加复杂。从《法律答问》下引记载可知，秦代法律工作者认真地考虑过相关问题。

葆子诬告答问①:

……·葆子□□未断而109

诬告人，其辠(罪)当刑城旦，耐以为鬼薪而鋈足。耤(藉)葆子之谓殹(也)。110

葆子诬告答问②:

葆子狱未断而诬【告人，其罪】当刑鬼薪，勿刑，行其耐，有(又)(系)城旦六岁。可(何)谓当刑为鬼薪?·当耐为鬼薪未断，以当〈刑隶臣〉〔耐〕^[19]及111完城旦诬告人，是谓当刑鬼薪。112

葆子诬告答问③:

葆子狱未断而诬告人，其辠(罪)当刑为隶臣，勿刑，行其耐，有(又)(系)城旦六岁。……109……有收、当耐【隶臣】未断，以当刑[隶臣]^[20]罪诬告人，是谓当刑隶臣。108

从“勿刑，行其耐”的处理方式可以看出，葆子受到特殊保护，尽量避免对其施行肉刑。为正确理解各答问的法律涵义，需要复原相关法定刑，也就是尚未审判的初期犯罪(即“狱未断”之“狱”)和所诬告的法定刑。据笔者研究，相关法定刑可以复原如表7.3。^[21]从中不难看出，提问部分所谓“刑隶臣”和“刑鬼薪”，是将原审法定刑与诬告法定刑加起来所得到的量刑。答问②的诬告罪为“耐及完城旦”，这与《二年律令·具律》简120 所谓“耐罪到完城旦舂罪”相应，正是鬼薪白粲要处以“黥城旦舂”的要件。据此可知，“耐鬼薪”加“耐及完城旦”等于“耐鬼薪”加“刑”，“刑鬼薪”则是由“耐鬼薪”与“刑”加起来而得出的量刑。同样，答问③所谓“刑隶臣”也是在初期犯罪的“耐隶臣”上加了“刑”。这两种量刑仅在理论上存在，实际上“葆子”等特殊身份处以耐刑加非肉刑的附加刑，而士伍等普通身份则应按照上述审理中诬告的一般原则处理，即依据初期犯罪的法定刑确定被告身份变更之后，按照新的身份(即①城旦、②鬼薪、③隶臣)施加反坐，将诬告的法定刑之“耐及完城旦”及“刑”转换为“黥为城旦”。

表7.3　葆子诬告答问的法定刑与量刑

第二个例外是针对隶臣妾所适用的“黥颜頯”。“黥颜頯”多用于私人臣妾。比如《法律答问》简74 引如下秦律条文:^[22]

人奴妾治(笞)子，子以(辜)死，黥颜頯，畀主。

《二年律令·贼律》简30 有如下规定:

奴婢敺(殴)庶人以上，黥頯畀主。

一般的情况下，上引两条律文所见罪名都处以耐以下刑罚。据《二年律令》简39，父母殴笞孩子或奴婢，结果造成孩子或奴婢死亡，父母处以“赎死”；^[23]据简28，下爵殴打上爵，也仅罚金四两。这些罪名均属轻罪，与法定刑“黥”或“黥为城旦”相比，轻重悬殊。人臣、奴婢犯了这些轻罪，恐怕也难以将量刑加重为“黥”等肉刑。其实，人臣、奴婢犯“黥城旦”罪，刑罚名称与“黥颜頯”有别，为“城旦黥之”。《法律答问》中见两例，即简5 与简73:

人臣甲谋遣人妾乙盗主牛，买(卖)，把钱偕邦亡，出徼得。论各可(何)殹(也)? 当城旦黥之，各畀主。5

人奴擅杀子，城旦黥之，畀主。73

盗牛赃款超过六百六十钱，^[24]法定刑为“黥为城旦”^[25]；擅杀孩子，秦律佚文见《法律答问》简69，也判为“黥为城旦”。

从上引律条可知，“黥颜頯”是用于人臣、奴婢耐以下轻罪的闰刑，与刑名“黥为城旦”无关。据《二年律令》简90(见前)，隶臣妾或收人犯耐罪，科以“系城旦舂六岁”，这也是针对耐罪的一种闰刑。隶臣妾处以闰刑“系城旦舂六岁”之例已见于《法律答问》简118，最晚应起源于战国晚期。同时，《法律答问》简174 也有“黥颜頯”与“隶妾”组合的情况:

女子为隶臣妻，有子焉。今隶臣死，女子北(背)其子，以为非隶臣子殹(也)。问: 女子论可(何)殹(也)? 或黥颜頯为隶妾，或曰完。完之当殹(也)。

答问的回答部分先提出两种量刑意见。第一个主张施加“黥颜頯”并将身份贬为“隶妾”，第二个不施加“黥颜頯”，即保持罪囚身躯完整。最后结论是不施加“黥颜頯”，也就应该是处以普通“耐为隶妾”刑的意思。虽然难以说明第一个量刑意见要求附加“黥颜頯”的原因，但是“黥颜頯”与刑名“黥为城旦”的差距如上所述，不能依据此例得出“刑”与“隶臣妾”可以组合为“刑隶臣妾”的结论。在笔者看来，“黥颜頯”与“系城旦舂六岁”在刑罚体系上的地位基本相同，似可互换。战国秦最初大概针对隶臣妾耐罪以下的轻罪也使用闰刑“黥颜頯”，后来逐渐被“系城旦舂六岁”取代。本答问第一个量刑意见则借用闰刑“黥颜頯”，以求加重隶臣妾的刑罚。该意见最终被否定，这应该是正确的。

总之，复合刑有着较为固定的组合关系。“耐”与“司寇”“隶臣妾”“鬼薪白粲”和“候”组合，“刑(黥)”仅与“城旦舂”组合。其中，“耐”与“刑”表示复合刑的轻重，即为秦律刑名；“司寇”“隶臣妾”“鬼薪白粲”的区别主要来自罪犯的身份差异，“黥”“劓”“斩趾”的区别来自肉刑特有的行刑问题。而且“耐”与“刑”都能单字表示罪刑轻重，可知此二者各构成一个刑罚等级。