唐律五刑条的启示在秦律研究中的重要性

从表面上看，唐律五刑条与现代诸多刑法典相关条文相似，它似乎界定唐律所允许使用的所有刑种，但仔细查看唐律，可以看出唐律中也存在五刑以外的法定刑。比如《唐律疏议·名例律》“工乐杂户”条规定:

诸工乐杂户及太常音声人，犯流者，二千里决杖一百，一等加三十，留住，俱役三年。若习业已成，能专其事，及习天文，并给使、散使，各加杖二百。犯徒者，准无兼丁例，加杖还依本色。

工乐杂户等身份犯了流罪，不加以流刑，将流二千里改为杖一百役三年，流二千五百里为杖一百三十役三年，流三千里为杖一百六十役三年。“习业已成”又将相关刑罚改为杖二百。五刑条所规定的杖刑只有“杖六十”“杖七十”“杖八十”“杖九十”“杖一百”五种，“杖一百三十”“杖二百”以及“役三年”都不见于五刑条。同样，“以官当徒”条规定:

诸犯私罪以官当徒者，五品以上一官当徒二年，九品以上一官当徒一年。若犯公罪者，以官当流者，三流同，比徒四年。

“以官当徒”是专门针对官员的惩罚方式，也不见于五刑条。

《宋刑统》《大明律》《大清律例》都沿袭唐律体例，在名例律开头设五刑条，但宋朝采用“折杖法”，除死刑之外将所有五刑都换为轻重不同的杖刑。《大明律》甚至在《御制序》中规定如下:

杂犯死罪并徒流迁徙笞杖等罪，悉照今定赎罪条例科断。

据《大明太祖高皇帝实录》卷二五三记载，明朝政府在洪武三十年五月甲寅与《大明律》同时颁布如下“赎罪例”:

命六部都察院等官，议定赎罪事例。凡内外官吏犯笞杖者，纪过；徒流迁徙者，以俸赎之。三犯罪之如律。杂犯死罪者，自备车牛运米输边，本身就彼为军。民有犯徒流迁徙者，发充递运水夫。凡运米赎罪者，甘肃车一两牛四头米十石，山丹加一石，永昌加二石，西凉加三石，云南曲靖普安如西凉之数。〇大明律诰成，上御午门，谕群臣曰: 朕有天下，仿古为政，明礼以导民，定律以绳顽，刊著为令。……除谋逆并律诰该载外，其杂犯大小之罪悉以赎罪之例论断。今编次成书，刊布中外，令天下知所遵守。

这意味着明律所有罪名，除真犯死罪处死之外，都按照律外“赎罪例”论断，刑罚的具体内容与五刑条所规定的“法定刑”大相径庭。^[17]

尽管如此，赎罪例所规定的“运米”等赎罪也受到《大明律·御制序》的保证，仍不失为“法定刑”。两种法定刑的关系如何?“五刑”的意义何在? 从上述“赎罪例”已能看出具体的赎罪方式随犯罪轻重之不同而变化，比如官吏犯了笞、杖罪，仅记过，犯了徒流者，用俸禄赎罪，犯杂犯死罪的话，就要运米赎罪，与百姓无异。至于剥夺几个月的俸禄、运多少米等问题，另有多种细则规定。在此仅转载《大明会典》相关简表，以示大意(见图7.1)。(www.xing528.com)

图7.1　明朝赎罪细则(在京纳赎诸例)图^[18]

五刑条从笞一十到斩，共有二十项刑名。从图7.1 不难看出，明代赎罪例依据五刑条所提供的二十项刑名决定运米、纳米等数量。五刑条的二十项刑名并不是要实施的具体刑罚，而是赎罪等刑罚的轻重标准。宋代折杖法也相同，流罪以下所有罪名按照刑名之不同处以轻重不同的杖刑。徒流罪名与笞杖等罪名一律处以杖刑，从表面上看似乎与五刑条相互矛盾，实际上是严格遵守了五刑条的等级体系。

笔者认为，刑名与刑罚之间的上述差异，在采用绝对确定法定刑的传统刑法中，是普遍存在的，秦及汉初律也不例外。比如《二年律令·具律》简82 规定:

上造、上造妻以上及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲。

具有上造等身份的人员犯了“刑为城旦舂”或“完为城旦舂”等罪，处以“耐以为鬼薪白粲”，以此代替相关条文所规定的“法定刑”。对上造等身份来说，“耐以为鬼薪白粲”仍不失为法定刑。相似的例子在《二年律令》不为罕见。比如《具律》简91:

……城旦舂有罪耐以上，黥之。其有赎罪以下，及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。……

又如《亡律》简164:

城旦舂亡，黥复城旦舂。鬼薪白粲也，皆笞百。

“耐”换成“黥”，“黥”又换成“笞”，“赎罪”也用“笞”代替，刑罚似可自由自在地相互替换。其主要原因是身份。也可以说，秦及汉初律在量刑方面深受身份制等因素的影响。但是，这些刑法的外在因素并不能改变刑法的内在逻辑。尽管不同身份适用不同刑罚，不同刑罚之间仍存在一定的轻重关系。这些轻重关系为刑法的内在逻辑所支配，不会被身份等因素所改变。其主要支柱就是本章所关心的刑罚等序体系。与后代相同，秦律采用绝对确定法定刑，严格的等序体系构成刑罚体系的核心。正因为这个原因，上引律条才能有序地将身份因素编入刑罚体系，按照身份替换不同刑罚。刑罚体系研究的主要目的之一则是澄清不同刑罚之间的轻重关系。为此，需要把编入刑罚体系中的身份等因素分离出来，也就是排除身份等因素的干扰，从众多法定刑中抽出判断罪刑轻重的标准，即唐律所谓“刑名”。