秦律研究：坐赃与盗同法与坐赃为盗的差异

简牍法律文献中常见有“坐赃为盗”，如《法律答问》简131:

把其叚(假)以亡，得及自出，当为盗不当? 自出，以亡论。其得，坐臧(赃)为盗；盗罪轻于亡，以亡论。同语又见《二年律令》《贼律》简14、《盗律》简60。相同的句式又有“坐……为盗”，如《法律答问》简154:

吏有故当止食，弗止，尽稟出之，论可(何)(也)? 当坐所赢出为盗。

此外，又见于《二年律令》《传食律》简230、《□市律》简260。

根据相关简文不难发现，尽管犯罪主体、情节有所差异，但其均涉及各种公私财物，在适用上也都将对各种具体犯罪行为的处罚引向对“盗”的处罚。这一点与前文叙述的“与盗同法”似乎颇有类似之处。

然而从两个法律用语的意义来看，“与盗同法”和“坐赃为盗”差异明显。在“坐赃为盗”一语中，“坐赃”二字的意义十分重要。如前所述，“坐赃”虽然并非一个具体的犯罪形态，其中亦无具体的定罪量刑的意义，但却为定罪量刑提供了准据法上的指引作用。“坐赃”的出现表明，在对犯罪人的处罚上，应以涉案财物金额为“连接点”，以确定其应适用的具体法律规定。特别是在同一犯罪行为侵害到多个犯罪客体，如《法律答问》简131 和《二年律令》《盗律》简60 的情况下，其对定罪量刑的指引性作用体现得更为明显。与之相比，“与盗同法”的内涵则宽泛得多。笔者在前文中提出“A 与B 同法”这一表述形式，意在说明法律对A 事项与B 事项的处理方式的一致性，“与盗同法”的内涵即是对某事项的处理方式与处置“盗”的方式相同。但这一法律用语在具体条件下实际指向的量刑方法并非一种。换言之，在形式上按照“与盗同法”加以处置的不同的犯罪行为，现实中仍须根据与之相关的具体对“盗”的处罚确定量刑。“抽象”的“与盗同法”并不能实际起到量刑的作用，这显然不能与具有明确的定罪方式指向意义的“坐赃为盗”等同。事实上，如果“与盗同法”与“坐赃为盗”的意义相同，《二年律令》《贼律》简20、《□市律》简261 所见的“坐赃/坐某赃与盗同法”则会失去表述意义。

那么能否认为“坐赃为盗”和“坐赃/坐某赃与盗同法”意义一致呢?诚然，二者在功能上存在一定的相似性。笔者在前文中指出，“坐赃”一语起到了指导法律适用的重要作用。事实上这种意义也体现在“坐赃/坐某赃与盗同法”之中。如《二年律令·贼律》简20 中“坐脯肉臧(赃)，与盗同法”的规定，起到了排除《贼律》简18 中规定的适用，而将对行为人的处罚导向了以脯肉价值为“连接点”的“盗”的处罚规定。换言之，此处的“坐脯肉臧(赃)，与盗同法”，实际承担了《法律答问》简131 和《二年律令·盗律》简60 中的“坐赃为盗”的功能。在这两条规定中，“坐赃为盗”不仅起到了确定准据法的作用，同时也在一定条件下排除了其他法律规定的适用。^[33]由此不难看出，“坐赃/坐某赃与盗同法”与“坐赃为盗”在法律文本中的功能是相同的，即对某种行为的处罚，以涉案财物金额为“连接点”指向相应的“盗”的规范。就这一意义而言，“坐赃为盗”和“坐赃与盗同法”都起到了确定待定事项准据法律的作用。

但是，如果就此认为“坐赃为盗”和“坐赃与盗同法”是两个意义完全相同而仅在表述形式有所不同的法律用语，那么仍然需要追问的是，其产生的必要性何在? 以常理度之，以相同的形式表达同一意义更符合法律对于明确的要求。如《唐律疏议·诈伪律》分别有“诈欺官私取物”和“诈为官私文书增减”两条，前者包括了各种一般情形下骗取财物的行为，规定“诸诈欺官私以取财物者，准盗论(诈欺百端皆是)”，而后者规定“诸诈为官私文书及增减文书(谓券抄及簿帐之类)，欺妄以求财赏及避没入备偿者，准盗论”。从其规定的内容来看，对于这两类行为的处罚都采取了“准盗论”的方式。这表明法律文本须通过使用相同的法律用语来表达定罪量刑标准的一致性。反之，当需要差别量刑时，唐律则会使用不同的表述来反映这种差异。如《贼盗律》“诈欺官私取物”条规定“知情而取者坐赃论”，“疏议曰: 知情而取者，谓知前人诈欺得物，而乞取者，坐赃论。一尺笞二十，一匹加一等，十匹徒一年”；而“准盗论”则按照《名例律》规定，比照处罚“盗”的规定，即“不得财笞五十，一尺杖六十，一匹加一等，五匹徒一年，五匹加一等，五十匹加役流”，但其“罪止于流三千里”。对比早期法律中类似条文，如《二年律令·□市律》简261:

诸(诈)绐人以有取，及有贩卖贸买而(诈)绐人，皆坐臧与盗同法。

又《贼律》简14:

诸(诈)增减券书，及为书故(诈)弗副，其以避负偿，若受赏赐财物，皆坐臧(赃)为盗。

以上两条涉及了两种欺诈行为，前者为一般情形下的骗取他人财物的行为，而后者则是专门针对制作文书过程中，出于非法获益目的而对文书内容予以增减，或故意不录制副本的行为的处罚。^[34]其内容与上述唐律《诈伪律》律条基本吻合。但值得注意的是，两条规定的处罚分别使用“坐赃与盗同法”和“坐赃为盗”加以表述。如果二者含义相同，更应如唐律所见，使用相同的方式进行表述。

就立法意图而言，两个相同的意思在同一文本中采用两种不同的方式加以表述，其目的只能是避免行文重复。然而令人不解的是，其必要性何在。从秦汉法律文本中，同一用语在同一律篇中重复使用并不乏其例。如“与盗同法”，在《二年律令》《贼律》中两见(简20、简49)，《盗律》中凡三见(简57、74 和简75、简77)，更有《盗律》简74、75 同一条文中两次出现“与盗同法”，以确定对犯罪情节相近的行为人的处罚。这说明在法律文本的产生过程中，似乎不考虑法律用语是否重复出现的问题。以《盗律》简74、75 的文例观之，重复使用同一法律用语，更能在原则上体现对不同条件下犯罪主体的处理方式的一致。由此看来，“坐赃为盗”不应是“与盗同法”的另一表述方式。

从结构上看，“坐赃为盗”实际包含了两个成分，即“坐赃”和“为盗”。“坐赃”本身并无定罪量刑的意义，而是起到了指引法律适用的作用，将处置待定事项的准据法指向有关盗的规定。决定“坐赃为盗”意义的关键在于“为盗”:“为盗”侧重于对待决事项法律性质的认定，即某事项依法被认定为“盗”，并依据相关规定实施处罚——以盗罪论处。《法律答问》简19:

“父盗子，不为盗。”·今叚(假)父盗叚(假)子，可(何)论?当为盗。(www.xing528.com)

该条言“父盗子”以及“叚(假)父盗叚(假)子”，表明该条假设的条件是“盗”这一行为的现实存在。但由于“盗”这一行为分别发生在社会关系存在差异的“父子”与“叚(假)父子”之间，因此在处理上分别有“不为盗”和“为盗”两种结果。从事实角度而言，在该条中“盗”已经是一个客观存在的行为，但结果却出现“不为盗”和“为盗”两种情形，这说明此处的“为盗”或“不为盗”不是一种对事实的判断，而是对“父盗子”或“叚(假)父盗叚(假)子”行为的法律性质作出的判断，即“父盗子”不属于法律意义上的“盗”，而“叚(假)父盗叚(假)子”则属于法律规定的“盗罪”范畴。

在《法律答问》中，以“为”与具体罪名相连的方式表述对某行为法律性质的认定，例证颇多。如简20-21:

·人奴妾盗其主之父20母，为盗主，且不为? 同居者为盗主，不同居不为盗主。21

该条所要解决的问题是，当奴妾偷盗了其主人父母的财物，应如何认定其行为的法律性质。从该条的叙述来看，法律中应存在对奴婢“盗主”这一行为的处罚规定，但在具体条件下，是否适用该条则取决于其行为是否构成“盗主”。只有当被盗的“主之父母”与主“同居”时，“主之父母”方为法律意义上的“奴妾”之主，而“奴妾”所实施的“盗”才构成法律意义上的“盗主”。

又如《法律答问》简69-70:

“擅杀子，黥为城旦舂。其子新生而有怪物其身及不全而杀之，勿罪。”今生子，子身全殹(也)，毋(无)怪物，直以多子故，不欲其生，即弗69举而杀之，可(何)论? 为杀子。70

法律中对“擅杀子”的行为有明确的规定，但同时也存在杀死不健全新生儿“勿罪”的规定，实际上赋予家长以一定范围内的杀子权力。换言之，家长杀死自己子女的行为并不一定构成法律上的杀子进而受到法律处罚。因此，有必要对因无力抚养子女而杀死新生儿行为的法律性质作出判断。该条中所见的“为杀子”，即明确了待定事项的法律性质。可与之相对比的是简71“士五(伍)甲毋(无)子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市”。该条在内容上与简69、70 颇类，都可以理解为围绕“擅杀子”这一罪名进行的解释。但简71 与简69、70 在表述方式上存在的差异，表明二者关注的问题有所不同，前者意在解释特定行为的法律性质是否属于“擅杀子”，而后者则是在行为性质已明确(擅杀)的前提下，针对特殊犯罪行为(杀死同居后子)的刑罚适用问题(不适用一般擅杀子的“黥为城旦舂”，而加重至“弃市”)进行的表述。

通过以上对“为盗”的分析，可知这种表述方式意在说明待定事项的法律性质，起到了确定罪名的作用。在法律实践中，通过这种表述方式扩大某些罪名的适用范围，也正是“坐赃为盗”这一法律术语的基本功能，即以“坐赃”表明对某种特定行为的处罚以涉案财物金额为“连接点”，进而将此种行为性质确定为盗，适用相关法律进行处罚。基于以上认识即可发现“坐赃为盗”和“与盗同法”的差异所在:前者是通过确定待定事项的法律性质，即确定某事为“盗”，进而适用处罚“盗”的规定；后者则不涉及对事物性质的判断，而是直接适用“盗”的刑罚规定。

那么强调某种行为“为盗”的意义何在? 此处不妨借用后世法典中的“真盗”概念加以说明。^[35]唐律对“真盗”有着特别的处罚规定，如《唐律疏议·名例律》“徒应役无兼丁”条规定，“犯徒应役而家无兼丁者”在原判刑罚的执行上可以有所减免，但“盗及伤人者不用此律”。疏议又特别指出，这里的盗指“真盗”。秦汉律中虽然尚无“真盗”这一概念，但相近的规定实际也存在于这一时期的法律中，如《法律答问》简1-2:

“害盗别徼而盗，驾(加)罪之。”·可(何)谓“驾(加)罪”?·五人盗，臧(赃)一钱以上，斩左止(趾)，有(又)黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，1黥(劓)以为城旦。不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，(迁)之。求盗比此。2

此处的“盗”显然指“盗”的行为而言，也就是所谓“真盗”。该条对“害盗”等主体所实施的“盗”行为作出了加重处罚的规定。尽管此处不能忽视“害盗”等主体的身份对其最终量刑加重的影响，但从已知的秦汉简牍法律文献来看，这种影响显然不能和对奴婢等主体的犯罪加重处罚相提并论。除个别情况外，如《二年律令·杂律》19 简所见的将吏与人和奸论定为强奸，对有官方身份的主体犯罪加重处罚并非普遍现象。换言之，是否对其加重处罚，影响因素并不仅来自于犯罪主体的身份，犯罪自身的属性实际也起了作用。由此观之，此处“害盗”等主体犯“盗”而“驾(加)罪”，与其所犯盗罪之间应存在必然联系。这也就是说，很可能是因其所犯为“盗”以及其特殊身份导致了处罚加重的后果。

将某一行为确定为“盗”，在法律适用层面上的意义十分明显。它意味着可能导致所受实际刑罚的加重。即当某行为被定性为“盗”时，不仅适用处罚“盗”的一般性规定，如按照赃值确定刑罚，同时也应适用法律处置“盗”的其他特别规定。这些规定可能在一定条件下直接导致对某行为实际处罚结果的加重。

“坐赃为盗”在调节刑罚方面加重的取向，与其适用对象的特点存在联系。如果对比“坐赃为盗”“与盗同法”适用的例证，如前述《二年律令·□市律》简260 和简261，前者是逃避官方的赋税，而后者是对私人的欺诈行为；前者使用“坐赃为盗”，后者使用“与盗同法”，这或许反映了立法者意在加重对直接侵害公权行为的打击力度。实际上，从前文列举的几个适用“坐赃为盗”的用例来看，它的适用对象主要是直接侵害公权的行为。如《法律答问》简131 涉及的携带所借官器逃亡，《法律答问》简154 和《二年律令·传食律》简230 所见对无权享受官方供应者擅自给予食物的行为，《捕律》简155 所见冒名顶替接受官方发放奖金的行为，《钱律》简199 所见禁止销毁国家铸币而改为他用的行为等。唯《贼律》简14 所见规定似乎与私权相关，但其中仍包括对通过改变文书内容而冒领官方赏赐行为的处罚。从以上诸例不难看出，尽管不能认为“坐赃为盗”是专门为保护官方利益而设置的，但至少可以认为它所具有的加重刑罚执行的功能，有助于强化对公权的保护。

当然，这并不是说，在涉及公权保护时仅使用“坐赃为盗”。如《二年律令·盗律》简77 所见私自借贷官方“钱金、布帛、粟米、马牛”的行为，即按照“与盗同法”的方式加以处罚。但如与前文提及的醴阳令恢私卖官米进而据为己有的情节相比，则不难发现二者虽然都涉及了官方物资的管理，但前者行为仅限于违反官方物资出借的管理规定(私自借贷)，没有明显的非法获益情节；后者则明显是以非法获利为目的，直接盗卖官方物资，在主观意图和行为性质的恶劣程度上明显有别。特别值得注意的是，前面列举的诸多适用“坐赃为盗”的用例，就犯罪人的主观意图而言，除《法律答问》简154 和《二年律令·传食律》简230规定的内容外，可以说都有着非法获利的主观意图。虽然这种主观意图并非构成“盗”罪的根本原因，但仍可以说是将某种行为定性为“盗”的重要的主观因素。