秦律研究：睡虎地秦简中的以律论解析

“以律论”一语多见于睡虎地秦简。如《秦律十八种·金布律》简80、81:

县、都官坐效、计以负赏(偿)者，已论，啬夫即以其直(值)钱分负其官长及冗吏，而人与参辨券，以效少内，少内以80收责之。其入赢者，亦官与辨券，入之。其责(债)毋敢隃(逾)岁，隃(逾)岁而弗入及不如令者，皆以律论之。81

又《置吏律》简159、《效》简167 和简173、《行书律》简183 以及《法律答问》简26 也有其例。

睡虎地秦简整理者对“以律论”并未给予注释，仅在译文中将其翻译为“依法论处”。就字面意义而言，这一解释亦无不妥，但就其功能而言，这一用语的指向性仍具有探讨的意义。从律文可知，“以律论”包括以下几种情形。

其一，某种具体处断措施的省略。此点前章已有涉及。以《秦律十八种·行书律》简183 与岳麓书院藏秦简《行书律》简1250 和简0792 的内容对比可见，^[12]“以律论”实际是比较复杂的处罚方式的一种缩略表述，其中所谓的律就是指《行书律》本条中的规定。这种用法很可能不是法律文本的本来样态。对比两种文本可以看出，二者实际上都包括了两个层面的规定，一层是正面的关于传递紧急程度不同书信的具体要求，另一层则从消极方面明确了对违反规定义务者的处罚。这两种文献在相同问题上呈现出一致的条文形式，表明彼此间具有明显的关联性。睡虎地秦简所记载的条文形式更可能是不完整的缩略形态，但这种形态应不是秦律的正常样态。实际上，如果没有岳麓书院藏秦简中所记载的相关规定，睡虎地秦简中的规定便成为具文。这如果不是立法者的疏漏，则只能理解为文本抄写者为避免繁琐而进行的缩略。

其二，处理事项性质一致。《法律答问》简25、26:

“公祠未，盗其具，当赀以下耐为隶臣。”今或盗一肾，盗一肾臧不盈一钱，何论? 祠固用心肾及它肢物，皆各为一具，一具之臧25不盈一钱，盗之当耐。或值廿钱，而柀盗之，不尽一具，及盗不置者，以律论。26

上述简文涉及了盗窃祭祀用品的规定。从该条内容来看，“盗”正在使用的祭祀物品属于一般盗罪的加重情节。就所盗得物品的赃值而言，在一般情况下应判处“赀”以下的刑罚，因所盗物品为祭祀用品，故刑罚加重为“耐为隶臣妾”。但若所盗仅为祭祀品的一部分，或所得物品并未用于祭祀活动，则“以律论”。此处作为应采用的处罚措施——“以律论”，指与特殊情况下的重处措施相对的一般处罚“盗”的规定，文中以“盗一肾”举例，意在说明虽然所盗物品与祭祀活动有关，但由于上述原因(仅为祭祀品的一部分，或所得物品并未用于祭祀活动)使所盗物品成为一般物品而非法律意义上的祭祀用品，因此犯罪行为人的行为性质不同于盗窃祭品，而与盗窃一般物品性质相同，故适用处罚一般盗窃的法律规定。

其三，一般性规则的适用。《秦律十八种·效律》简167:

度禾、刍槀而不备十分一以下，令复其故数；过十分以上，先索以稟人，而以律论其不备。

从《效律》简1“其有赢、不备，物直(值)之，以其贾(价)多者罪之”规定可知，此处的“以律论”应如《效律》简12-16 中所规定的:

县料而不备其见(现)数五分一以上，直(值)其贾(价)，其赀、谇如数者然。十分一以到12不盈五分一，直(值)过二百廿钱以到千一百钱，谇官啬夫；过千一百钱以到二千二百钱，13赀官啬夫一盾；过二千二百钱以上，赀官啬夫一甲。百分一以到不盈十分一，14直(值)过千一百钱以到二千二百钱，谇官啬夫；过二千二百钱以上，赀官啬夫15一盾。16

即指《效律》中处罚“县料而不备”的规定。从《效律》的条文内来看，该律篇是“关于核验官府物资财产的法律”^[13]。物资出现“赢、不备”是核查过程中出现的最常见的问题，在现在已知的《效律》以及如《仓律》等其他涉及物资核查的法律规定中，涉及这一问题的条款数量颇多。但如果对比《秦律十八种·仓律》简21-24:

入禾仓，万石一积而比黎之为户。县啬夫若丞及仓、乡相杂以印之，而遗仓啬夫及离邑仓佐主21稟者各一户以气(饩)，自封印，皆辄出，余之索而更为发户。啬夫免，效者发，见杂封者，以堤(题)效之，而复22杂封之，勿度县，唯仓自封印者是度县。出禾，非入者是出之，令度之，度之当堤(题)，令出之。其不备，出者负之；23其赢者，入之。24

和《效律》简27-33:

入禾，万石一积而比黎之为户，及籍之曰:“某廥禾若干石，仓啬夫某、佐某、史27某、稟人某。”是县入之，县啬夫若丞及仓、乡相杂以封印之，而遗仓啬夫及离28邑仓佐主稟者各一户，以气(饩)人。其出禾，有(又)书其出者，如入禾然。啬夫免而效，效者29见其封及隄(题)以效之，勿度县，唯仓所自封印是度县。终岁而为出凡曰:“某廥30出禾若干石，其余禾若干石。”31仓啬夫及佐、史，其有免去者，新仓啬夫、新佐、史主廥者，必以廥籍度之。其有32所疑，谒县啬夫，县啬夫令人复度及与杂出之。禾赢，入之；而以律论不备者。33

可以发现两条规定在内容上虽然有高度相似之处，但在出现“赢、不备”问题时，处理方式有差异。《仓律》处理“不备”的方式为“负之”，与《效律》“以律论不备者”有所不同。这种差异表明，《仓律》和《效律》在侧重点上是有所不同的。前者侧重于对仓库管理方式进行规定，因此要求通过责任人“负之”，即补偿的方式维持仓库物资数量的平衡；后者则侧重于对在核查过程中数量短缺的责任人的处罚。^[14]由此可以看出，就《效律》的性质而言，它是关于在核查物资过程中发现“赢、不备”问题时，对责任人实施处罚的法律规定的汇集。那么涉及处罚措施的《效律》简8-10、简12-16 在律篇中显然具有重要的地位。同时还应注意到《效律》简45 和《秦律十八种·效律》简177 的相关规定。尽管它们在设定对行为责任人的处罚措施时所依据的法律是不同的，前者“以职(识)耳不当之律论之”，后者则“以赍律论”，但两条规定所排除适用的法律却一致指向“赢、不备”的规定。前者强调对“殳、戟、弩，相易”的问题，“毋以为赢、不备”；后者强调出现“效公器赢、不备”时，直接适用“赍律”加以处罚，而不按照《效律》简1 中所规定的先对“赢、不备”的物资数量进行估值再实施处罚的方式处置。从中可以看到，在《效律》中一旦需要排除适用有关“赢、不备”的规定时，必须有所明示。这表明简8-10、简12-16 中依照估值处罚“赢、不备”责任人的规定，在《效律》规则体系中具有一般性规定的意义，因此当出现不适用这一规定的情况时必须进行专门规定，从而形成特别法。由此可见，在《效律》中未明确指向“以律论”的，所适用的即应为《效律》简8-10、简12-16 所记载的一般性规定，因此也就无需再加以特别说明。

由以上用例可见，“以律论”的使用必须有赖于以下条件: 首先，“律”规定的内容应与依照“以律论”确定其准据法的行为在性质上一致。其次，“以律论”的存在有赖于相关律篇在分篇和篇章结构上的相对确定性。仅就“以律论”的使用来看，法律在当时或已经出现了“约定俗成”的分篇形式，某类事项的规定已经相对集中，并在条文的整体结构上存在一般规定和具体处分措施之间的关系，如此，才能使“以律论”这样的法律用语具有其存在的实际意义。

值得注意的是，秦律中还存在着“以某律论”的形式。冨谷至曾指出，“以某律论之”的含义为准据“某”规定、条文进行论断。^[15]从这一术语适用的范围来看，其主要体现了以下几种作用。

第一，起到了“扩大解释”的作用。“即在表述此罪之后，以与此行为性质相关的彼罪律文作为论罪依据，以此扩大律文的适用”，“扩大解释有一个重要特征，就是此罪与彼罪存在一定的关联，在立法者的意图中被认定为同一类型的犯罪。换言之，所引证的罪名与此罪具有可比照性”。^[16]如《效律》简45:

殳、戟、弩，相易殹(也)，毋以为赢、不备，以职(识)耳不当之律论之。该条所谓“职(识)耳不当之律”，应指简43“器职(识)耳不当籍者，大者赀官啬夫一盾，小者除”的规定。“殳、戟、弩，相易”和简43所规定的行为结果相同，都会导致物品在辨识上的困难，因此既有的对“职(识)耳不当”的处罚规定扩大适用于对“相易”的处罚。(www.xing528.com)

第二，在相关的法律规定中欠缺对特定行为进行处置的规定，需要引据其他规定进行处置。如《秦律十八种·仓律》简57:

日食城旦，尽月而以其余益为后九月稟所。城旦为安事而益其食，以犯令律论吏主者。

所谓“犯令”，即《法律答问》简142 规定的“令曰勿为，而为之，是谓‘犯令’”。

秦代存在法律渊源意义上的“令”似乎已经不是一个问题，特别是近年岳麓书院藏秦简的部分披露，已经从事实上证明秦代存在着数量可观的法律渊源意义上的“令”。但这并不能说明“犯令”就是一般意义上违反令的规定。诚如有研究者指出的那样:“所谓律是当为、禁止性规定，所以在此意义上的律就具有命令的形态。也就是说，秦律条文中所指示的‘令’，并非单行法令保留在律文中的遗痕，是律已将当为、禁止这一命令作为自身的属性而包容在内了。”^[17]此说可从。秦简中涉及“犯令”的规定十分有限，但从相关规定来看，在“以犯令论”或“以犯令律论”的语境中，所谓“犯令”不应当是泛指违反作为法律渊源的“令”的规定，而是指违反具体“律”的一个具体罪名。

首先，如《法律答问》简142 所见:

可(何)如为“犯令”“灋(废)令”? 律所谓者，令曰勿为，而为之，是谓“犯令”；令曰为之，弗为，是谓“灋(废)令”殹(也)。廷行事皆以“犯令”论。

如果此处“犯令”和“废令”是一对存在对应关系的概念，二者指一般意义上的违反令规定的行为，那么何以不见“犯律”和“废律”的区分? 实际上应为而不为或不应为而为，就其本质而言都是违背了法律规定的义务，因此具有了应受处罚的性质。从具体的犯罪构成而言，应为而不为或不应为而为，作为犯罪的主观状态而影响到犯罪的构成，如所谓的“废格诏书”。但在古今法律中都无将犯罪行为区分为“犯”和“废”两个类型的例证。可见若从一般违法意义而言，区分“犯令”和“废令”与区分“犯律”和“废律”一样，是毫无意义可言的。

其次，如《法律答问》简144:

郡县除佐，事它郡县而不视其事者，可(何)论? 以小犯令论。

如果将“犯令”解读为一般意义上的违反令的规定，此条中的“小犯令”则应解释为程度较轻的违反令的规定。然而从《法律答问》的文例来看，所谓“可(何)论”是一个表示咨询处置方式的用语，在其后都会给出一个明确的处置意见。如简19:“‘父盗子，不为盗。’·今叚(假)父盗叚(假)子，可(何)论? 当为盗。”如果将“以小犯令论”解释为程度轻微的违反令的行为，那么实际仍未解决对这种“轻微的犯令行为”究竟如何处置的问题。只有假设有一个规定“郡县除佐”令的存在，而且这一令中必须包括有明确将违反该令的行为区分为“犯令”或“小犯令”以及相应处罚方式的内容，才能够使“小犯令”在简114 中具有实际意义。即如果在这假设存在的“令”中，存在关于违反其令时应如何处置的规定，那么也应当存在对那种行为认定是“小犯令”的具体规定，否则，这些处罚措施就无法实施。但问题是，如果存在这样一个对“小犯令”有具体界定的令，简114 中的设问就失去了意义。反之，如果没有这样的规定，那么首先应当解决的就是法律的适用问题。如果不解决，就如同要判断一个行为是否构成“挢(矫)制，害”，却只问某行为“害与不害”一样不得要领。

由此可见，对“以小犯令论”的合理解释，应是一个已经有明确量刑的具体罪名。从前引《秦律十八种·仓律》简57“以犯令律论”的表述方式观之，其应有具体的“律”文对这一行为的处罚加以规定。再回到《秦律十八种·仓律》简57 的相关规定，看“以犯令律论”在律文中的具体作用。《仓律》的内容主要为关于粮草仓库管理的一系列规定，其内容侧重于“设范立制”，而在处置相关违法行为的规定方面，仅有如简23“其不备，出者负之”、简25“后节(即)不备，后入者独负之”这种仅适用于物资出现短缺的情况下针对性极强的措施。简57 和之前的简55、56 对城旦等刑徒的粮食供给作了规定。城旦每日口粮根据其劳动强度不同而分别采用不同的标准，当出现城旦从事较轻劳动而负责官吏却给予了超过正当标准的口粮时，对责任者的处罚就显然不适用简23、25 针对特定情形的“负之”方式，故此处引据“犯令律”设定的具体罚则对责任者实施处罚。

第三，用于其他法律优先适用的情况。首先，特别法在适用上优于一般规则。如《秦律十八种·效律》简177:

效公器赢、不备，以赍律论及赏(偿)，毋赍者乃直(值)之。

整理小组认为“赍”通资。《赍律》当为关于财物的法律。^[18]有研究者进一步指出，《赍律》的主要内容应是记录府库内各类公物(或称“公器”)的价值，也可称作法定价值。其作用在于: ①核定生产成本和财政统计的依据……②赔偿公物的价值依据……③以“居”抵“赀”“偿”的换算标准。^[19]此说确有见地。从秦律的一些条文来看，这种专门针对物品价格进行规定的法律是客观存在的。如《秦律十八种》中疑为“厩苑”的简16-20规定，当出现公马牛死伤的情形，“即入其筋、革、角，及(索)入其贾(价)钱。钱少律者，令其人备之而告官”。此处的“钱少律者”，若无专门规定物资价值的法律存在，则意义就变得十分模糊。

就简177 的规定而言，当校验官有器物出现超出或不足的情况时，存在两种处理方式。一是按照《效律》简1“物直(值)之”的方式决定其处罚。所谓“直(值)”，整理小组解释为“估价”。此处的“值”作“估价”解是有其特定内涵的。据《法律答问》简33 载，甲所盗物品在“得时”和“狱鞫”时所“值”得的结果相差六倍。这说明“值”物会因某种条件的改变而发生变化。换言之，“值”是一种根据具体条件确定物品价值的估价方式。这也就是说，当出现物资与账面数目不合的情况时，需要通过估算不足或超出物品的现实价值以确定对责任者的处罚。二是由于某些“公器”的特殊性，《赍律》就其价值作了明确的规定。即按照《赍律》所规定的价值标准，确定超出或不足的官物的价值，以决定对责任人的处罚方式。从所有《效律》条文来看，第一种处理方式属于一般性规定，普遍适用于各种“赢、不备”的情形，也包括“公器”的“赢、不备”。但另一方面由于《赍律》对某些特殊“公器”的价值作了明确规定，故在这一情形下，不再适用一般规定确定的物品价值，而依照《赍律》中的法定价值确定对责任人的处罚。

此外，从汉初法律的相关规定来看，在法条所规定的内容与其所引据的规定内涵存在实质性差异的情况下，也使用“以某律论”的形式加以说明。如《二年律令·亡律》简162-163:

奴婢为善而主欲免者，许之，奴命曰私属，婢为庶人，皆复使及筭(算)，事之如奴婢。主死若有罪，162以私属为庶人，刑者以为隐官。所免不善，身免者得复入奴婢之。其亡，有它罪，以奴婢律论之。163

对于本条中“私属”“庶人”以及“隐官”的身份问题，研究者已进行了多方面的讨论。各家观点虽不尽相同，但基本认同“私属”等身份性质，即至少在《二年律令》的规定中并非奴婢。但由于本条所涉及的“私属”等来源于主人放免的“奴婢”，且“使及筭(算)，事之如奴婢”，因此当这类主体逃亡或犯其他罪行时，仍按照“奴婢律”的规定加以处罚。^[20]此处之所以强调处罚的准据法为“奴婢律”，正说明“私属”“庶人”以及“隐官”的身份与奴婢存在差异，故需要特别予以说明。

通过列举“以律论”和“以某律论”的用法可见，二者在使用上有着明显的区别。前者反映了同一篇章条文之间的整体性关系，而后者则反映了法律体系中条文之间的联系。从功能上看，二者之间存在着联系。首先，二者都起到了简化行文的目的；其次，二者规定中所谓的“律论”，其所关注的内容仍然是相关律条中的处置性规定，之所以称为“以……律论”，正如研究者已指出的，是以彼罪之律论此罪，则彼罪适用的加减、赎免亦适用此罪，被比照者亦视为真犯，因此各律中的其他要件也同时适用，^[21]进而达到不同条文之间的协调性关系，强化了律篇结构的内在联系。