秦律研究：《秦律十八种》中的有罪解析

秦汉法律的编纂在技术上为后世留下了诸多经验: 其篇章结构为魏晋所承，又延伸至隋唐，至明清仍存续其间；其以规范对象或打击行为为立篇标准的设篇方式，一直为后世所沿用；其罪刑的表述方式及律文的适用解释，不仅在方法上为后世所传承，而且也为律学的勃兴奠定了基础。基于被视为代表了帝国立法最高成就的唐律反观，二者间的源流不难辨析。但另一方面，秦汉出土法律文献的随葬、抄本性质，又提醒人们在追寻秦汉法律的原貌时，尚需分辨一些用语是否立法语言。

在睡虎地秦简中，涉及罪刑表述时还有一个用语，即“有罪”。其见于《秦律十八种》，例如《田律》简12:

百姓居田舍者毋敢(酤)酉(酒)，田啬夫、部佐谨禁御之，有不从令者有罪。

又《金布律》简68:

贾市居列者及官府之吏，毋敢择行钱、布；择行钱、布者，列伍长弗告，吏循之不谨，皆有罪。

另尚有若干，不赘述。关于“有罪”之“罪”，冨谷至已有研究，指出“秦汉律所见的‘罪’的语义，既含有犯罪(crime)之意，也用作对犯罪所科的罚(punishment)”，^[56]该文的“有罪”即是“有罚”之意。

从律文的表述来看，其结构大致是“禁止行为+有罪”。《田律》简12 中的“有不从令者有罪”，与修晋律时的“违令有罪则入律”有些相类，^[57]后者的含义是违反了令的规定则以律惩治。但是二者的内涵实际上应有本质差异。秦简之语，是在律的范畴内对某一行为确定责任。关于“不从令”，论者意见不同。池田雄一认为:“《语书》所见的‘不从令’‘犯令’之令，有可能不是指律文本身。……对民间私卖酒行为罪的适用(包括官吏在内)……均是对新事态的对策，因此即使在以后作为令而被追加，也不是不自然的。”^[58]冨谷至认为:“不从令”“犯令”就是违反禁止命令或不履行命令，而律属于当为规定、禁止规定，因而具有命令的形态。秦律条文中的“令”，并非作为单行法令而存留于律文中的令，而是律所具有的当为命令、禁止命令这一属性。^[59]以上二说，池田说体现的是令入律的形态，冨谷说则指令为律的属性，无涉实体令，然而无论何者，皆在律的范畴内。《晋志》之语则涉及两种规范，即令“施行制度，以此设教”，一旦违令，则入律惩治。目前尚无证据表明秦时的律令功能区分已达到“违令有罪则入律”的阶段，与令入律或准据律惩治令所认定的行为(可参下文《奏谳书》之文)不同。据此，以该条文所获得的认识，就是以惩治犯罪为目的的立法只界定行为而不规定具体惩处。然而这显然有理解上的窒碍。首先从律文归属看，简12 末尾明确标有“田律”二字，表明这已是田律而非令文中的条文。即使律文的原型是令文，且令文中未确定具体罪罚，但在令文转换为律文后，相关罪罚如果依然缺位，这便失去了立法的意义。^[60]一条只是具有警示作用而无惩罚功能的律文，无法产生惩治犯罪的作用。其次如陶安所指出的，与其他采用定刑主义的诸多条文相比，“有罪”这一表述稍欠准确。在洗练的定刑主义下，《田律》简12 的法规无疑应如下表述:“百姓居田舍酤酒者，赀二甲，田啬夫、部佐弗察者，赀一甲。”^[61]其说正是从刑法的基本功能看出了这一表述的特异。定罪量刑是刑法的基本功能，而“有罪”这种笼统的表述在现实中不具有操作性。事实上罪刑对应是秦律刑罚条文的基本结构，如《效律》简12-16:

县料而不备其见(现)数五分一以上，直(值)其贾(价)，其赀、谇如数者然。

十分一以到不盈五分一，直(值)过二百廿钱以到千一百钱，谇官啬夫；过千一百钱以到二千二百钱，赀官啬夫一盾；过二千二百钱以上，赀官啬夫一甲。

百分一以到不盈十分一，直(值)过千一百钱以到二千二百钱，谇官啬夫；过二千二百钱以上，赀官啬夫一盾。^[62]

律文对称量官有物资而与现有数量发生出入的行为分三种后果予以惩罚: 第一为出入达五分之一以上，按所出入物资的价值实施赀、谇；第二为五分之一以下、十分之一以上，按确定的价值标准实施赀、谇；第三为十分之一以下、百分之一以上，同按确定的价值标准实施赀、谇。出入比例大则按前条“数而赢、不备”确定的数额处罚，^[63]出入比例小则按本条确定的标准处罚。此类条文规定明确，依据性强，利于操作，可见秦律的立法已具有罪刑相应的原理。由此产生的疑问是，既然如此，为何又出现所谓“有罪”这种不明确量刑的用语?

在睡虎地秦简的范畴内，由于律文有限而不能对“有罪”的指向作出探讨。不过新出秦汉法律文本还是提供了可资比较的依据。现将与上述《田律》简12、《金布律》简68 相关的后出条文并列如下，(1)组B 为岳麓书院藏秦简《田律》，(2)组B 为《二年律令·钱律》简197-198:

(1)A .百姓居田舍者毋敢(酤)酉(酒)，田啬夫、部佐谨禁御之，有不从令者有罪。

B.田律曰: 黔首居田舍者，毋敢醘酒，有不从令者迁之。田啬夫、工吏^[64]、吏部弗得，赀二甲。·第乙^[65]

(2)A.贾市居列者及官府之吏，毋敢择行钱、布；择行钱、布者，列伍长弗告，吏循之不谨，皆有罪。

B.敢择不取行钱、金者，罚金四两。(1)组两条简文所反映的内容是一致的，一是禁止居住在乡间的百姓卖酒，二是田啬夫等官吏有禁止、察知之责，二者违反了针对各自的相关规定，将受制裁。(1)A 的“有罪”即有罚，而(1)B 与之对应的则是刑罚明确的“迁”与“赀二甲”。(2)组亦如此，A、B 的对应部分在于“皆有罪”与“罚金四两”。^[66]换言之，两者间的差异在于量刑部分的表述，一笼统，一具体。此种差异恐怕还不能用法律的发展解释。如前所述，以刑罚手段惩治犯罪是刑法的基本功能，其在立法之初便不可或缺。《史记·秦本纪》:“文公二十年，法初有三族之罪。”沈家本指出:“商鞅之前，秦自有法，鞅亦不尽变也，如三族之罪是。”^[67]可见早期秦法中的三族之罪，即已定罪设刑。故定刑一般不与法律的发达与否相涉，更不必说秦律已然具有罪刑相应的立法手段；而且从(1)组可以推知，所谓“有罪”指向的正是相关量刑的存在。这种“此”指向“彼”或曰彼此相关的关系，在秦律中也是存在的，所谓“以某律论”即是如此。这种准据用法有律文间的准据，也有令与律之间的准据，如张家山汉简《奏谳书》简157-158 记载:“令: 所取荆新地多群盗，吏所兴与群盗遇，去北，以儋乏不斗律论。律: 儋乏不斗，斩。”在此，令文中的“去北”是罪行，其论处是“以儋乏不斗律论”，而据律的规定，“儋乏不斗，斩”。如果以“此”为a，以“彼”为b，其在法律适用上的功能就是援引b 论a。

从刑罚适用的关联性而言，“有罪”所指向的律文也可能具有“准据”的含义。如《工律》规定“擅假公器者有罪”，此尚不明有何罪，受何罚。但若以《法律答问》简32“府中公金钱私贷用之，与盗同法”的立法意图而见，“擅假公器”亦当受到惩罚。《二年律令·盗律》简77 规定，私自假贷公物，轻者罚金二两，重者与盗同法，也是对秦律的承袭。但如果《工律》该条具有如前述(1)组简文的情形，则是直接将适用该行为的量刑指为“有罪”，因而也就不具有准据的含义。

在此需要明确的是，无论是否“准据”用法，“有罪”是否一个立法用语? 设问之由，在于如果认为“以某律论”“以律论”“与同罪”是立法用语，则会发现“有罪”与诸语相比呈现出一定的异质。如“以某律论”所准据的条文是具体明确的，在罪刑表述中的结构是“行为+律”，例如《秦律十八种·效律》简175“以平罪人律论之”，张家山汉简《二年律令·亡律》简168“以匿罪人律论”。“以律论”虽未明确指明“律”为何律，但在律篇律条中也是有所特指，例如《二年律令·贼律》简19“……匿及弗归盈五日，以律论”，研读者认为在这种情况下，“律”指前条。^[68]“与同罪”的结构也同此，当读作“与某某同罪”，如《龙岗秦简》简4“(诈)伪假人符传及袭人符传者，皆与阑入门同罪”。^[69]反观“有罪”，尽管以现有律文可以推知，其也具有“准据”或指向同条既有罚则的作用，但从立法意义或法律语言而言，如果说“毋罪”是立法上表述的非罪含义，则“有罪”表述的“有罚”之意，在形式上不具备在所处条文中链接他条既有处罚的作用，缺乏秦汉法律中准据用法的基本要件，即它在法律文本中是有异于“以某律论”等的一个用语。

与“有罪”有一定相似情状的是“以律论”。但需要明确的是，“以律论”也存在两种情况。一是所在条确定的行为与所论之律确定的行为并不一致，只是性质同一而已。如前述《二年律令·贼律》简19“……匿及弗归盈五日，以律论”，其前条简18 是对携带毒箭、毒物与调制毒物行为的一般处置，本条则是对军吏违规藏匿、不返还毒箭行为的处置，二者行为不一，但性质相同，故论者“指前条”说可从。另一种情况是指同条既有的处置规定。如睡虎地秦简《行书律》简183:

(1)行命书及书署急者，辄行之；不急者，日觱(毕)，勿敢留。留者以律论之。

新见岳麓书院藏秦简《行书律》:

(2)行书律曰: 传行书，署急辄行，不辄行，赀二甲。不急者，日觱(毕)。留三日，赀一盾；四日[以]上，赀一甲。二千石官书1250不急者，毋以邮行。1368^[70]

论者已指出，由“命书”之用可知岳麓秦简《行书律》的抄录年代要晚于睡虎地秦简《行书律》。^[71]但这仍然无法判断后者的详备是对前者修订的结果。睡虎地秦简《秦律杂抄》简4“·为(伪)听命书，灋(废)弗行，耐为侯(候)”，如果“命书”之用表明了律文年代的大致相同，则说明罪刑相应已是当时立法的基本要件。就立法而言，对王命之书的传送稽缓不确定具体可行的刑罚，则使行为的认定失去了意义。因此例(1)中的“以律论之”，必是有可论之律。岳麓秦简《行书律》体现的或即为此“可论之律”。尽管从律文看，例(2)中无明指“命书(制书)”，但从例(1)“命书及书署急者，辄行之”可知，对命书与急件的要求都是即刻出发传送，但制书先于“署急者”，《二年律令·行书律》简265-266“令邮人行制书、急书”，制书亦在急书之前。故从急迫性而言，命书、制书是第一位的。^[72]既然“署急……不辄行，赀二甲”，则对制书不辄行行为的惩罚至少不会低于“赀二甲”。据此，二律当为同一规范，至少例(2)包含了例(1)中的行为。由此看来，例(1)中的“以律论之”显然不是以彼罪论此罪的准据用法，原因是其所制裁的行为与例(2)一致。换言之，可以将例(1)理解为是对例(2)的缩略摘录，即以“留者以律论之”概括了例(2)中“留三日”以下的全部罚则。

以此亦可推知“有罪”与既有律文的关系。即“有罪”不是有待立法确定罚则的用语，而是指代了既有律条中的罚则。这个“既有律条”，既有可能原本即属同一律条，也有可能指向其他律条。然而尽管“有罪”一语具有与“以律论”相同的功能，但它在形式上缺乏如“以+律+论”“与+同罪”等准据用法的基本要件，不具备立法意义上的链接他条既有处罚的作用。

在目前所知的秦汉法律文本中，具有处罚意义的“有罪”之语仅见于睡虎地秦简，且主要集中在《秦律十八种》。《秦律十八种》涉及的规范对象有田、厩苑、仓、金布、关市、工、徭役、司空、军爵、置吏、效、传食、行书、内史、尉、属邦等。通览这些律文便不难发现，这些律的利用者的关注点，似乎侧重于制度规定，而对于违反制度的惩罚并未过多着墨。《秦律十八种》共有201 枚简，各篇涉及制裁的条数与简号如表5.1。^[73]

从表5.1 可见，在十八篇的115 条、201 枚简中，涉及惩罚表述的只有21 条，不足30 枚简。当然，上述十八种律皆非盗、贼等“罪名之制”，而大致属于职事之律，故内容自然偏重于制度规范。但这并不等于涉及制裁的内容仅仅如此。例如《田律》凡12 简，整理小组分为6 条。这6 条律文中，只有简12 百姓居田舍酤酒涉及惩罚(有罪)，其余条文都是制度规定。然而以《二年律令·田律》比照，可知该律篇涉及的惩罚行为，至少还有入陈刍稾，罚黄金四两(简240)；盗侵巷术……及垦食之，罚金二两(简245)；道有陷败不可行，罚啬夫、吏主者黄金各二两(简248)；穿阱及设置其他机关伤害人、马牛，未造成杀伤后果，耐为隶臣妾，杀伤马牛，与盗同法，杀人，弃市(简251-252)；马牛等食人稼穑，罚马、牛主人金各一两(简253-254)等。^[74]江村治树在对《秦律十八种》的内容进行了详细的分析与归类后指出，“《秦律十八种》是为了实施县、都官的管理事务而从各律中挑选出必要的条文汇总而成的书”^[75]。这意味着《秦律十八种》利用者的关注点，在于县、都官机构职能的履行规范，而不在于违反规范的处罚。^[76]与此形成对比的是《秦律杂抄》，其涉及的规范对象中除《除吏律》与《置吏律》相似外，余皆不同，各种律都是制裁规定，反映了抄写目的的不同。整理小组在对《秦律十八种》与《秦律杂抄》解题时都指出了其“摘录”的特点，这表明不能简单地将律文看作原貌的完整反映，其中有可能掺杂了利用者在抄录时的技术处理。

表5.1

续表

“有罪”之语唯见于《秦律十八种》，而《秦律十八种》又侧重于县、都官机构职能的履行规范，在文本抄写上具有“摘录”的特征。综合这些因素再看秦律抄本，其中有无秦律利用者的过滤成分，“有罪”是立法用语还是利用者的技术处理所致，是需要区别对待的。以目前所见的秦律文献，除《秦律十八种》中的田、厩苑、金布、工、徭、司空、内史杂、尉杂诸律见有“有罪”外，《秦律杂抄》《效律》《法律答问》无一例此类用语，这也从另一方面证明该语不具有立法意义上的功能。^[77]

【注释】

[1]张建国:《帝制时代的中国法》，法律出版社1999 年版，第106 页。

[2][日]冨谷至:《晉泰始律令への道——第一部　秦漢の律と令》，《東方學報》第72 冊，2000 年，第85 页。

[3]邢义田:《秦或西汉初和奸案中所见的亲属伦理关系——江陵张家山二四七号墓〈奏谳书〉简180-196 考论》，柳立言主编:《“中研院”历史语言研究所会议论文集》之八《传统中国法律的理念与实践》，“中研院”历史语言研究所2008 年版，第108～109 页。张忠炜对律篇章的结构也有论述，可参氏著《汉代律章句学探源》，《史学月刊》2010 年第4 期。

[4]张忠炜:《秦汉律令法体系研究——从新出简牍看律、令、科及其关系》，中国人民大学博士学位论文，2007 年，第94 页。

[5]湖北省文物考古研究所、云梦县博物馆:《湖北云梦睡虎地M77 发掘简报》，彩版一五，《江汉考古》2008 年第4 期。

[6]彭浩:《读云梦睡虎地M77 汉简〈葬律〉》，《江汉考古》2009 年第4 期，第130～134 页。

[7]所谓“非篇章之义”，承接前句的“具律不移”云云，意谓具律若不改变顺序，则处于不前不后的位置，不符合设立篇章的含义，因此“篇章”应是泛指行文著述。

[8]内田智雄主编的《譯注中國歷代刑法志》将“事”译为“犯罪事项”(创文社1977 年版，第98 页)，当是。

[9]王伟指出:“一章之中或事过数十”，“事”指事项，“章”指条文而非篇。《二年律令》简121、107-109 就是“事过数十”的条文(王伟:《辩汉律》，《史学月刊》2013 年第6 期，第36 页)。《晋志》此段志文在叙述了汉律、汉令及《法比都目》后言“世有增损，率皆集类为篇，结事为章”，故其所指除了律外，应该也包含了令、比。从令的编纂来看，以“结事为章”解释也无大碍。如张家山汉简《津关令》简488-491 是第一条令文，其中涉及的犯罪情节及连带责任，即有阑出入塞之津关，越塞，吏主者未捕得阑越者，令、丞、令史罚金四两，知情而令其阑出入，借人符传而令其阑出入，擅自制传出入津关等数种。

[10]钱大群认为，“议章”实指规定“八议”实施程序及议权具体内容的专条，而非“八议”制度的全部内容。钱大群:《唐律疏义新注》，南京师范大学出版社2007 年版，第49 页。

[11]湖南省文物考古研究所、中国文物研究所:《湖南张家界古人堤简牍释文与简注》，《中国历史文物》2003 年第2 期，第79～81 页。

[12]甘肃简牍保护研究中心等编:《肩水金关汉简(壹)》下，中西书局2011 年版，第33 页。标点为笔者所加。

[13]湖北省文物考古研究所、云梦县博物馆:《湖北云梦睡虎地M77 发掘简报》，《江汉考古》2008 年第4 期，第35～36 页。

[14]相关评述见徐世虹:《近年来〈二年律令〉与秦汉法律体系研究述评》，中国政法大学法律古籍整理研究所编:《中国古代法律文献研究》第3 辑，中国政法大学出版社2007 年版，第215～235 页。

[15]沈家本搜集了文献中有关“贼”字的解释，认为贼具有杀人、伤人、害、坏法等意，指出“兼此数者，其义始备。汉律凡言贼者，并有心伤害之事，视无心为重”。中国政法大学法律古籍整理研究所等编:《沈家本全集》第4 卷，中国政法大学出版社2010 年版，第193 页。

[16]上海人民出版社编:《章太炎全集(三)》，上海人民出版社1984 年版，第438 页。

[17][日]中田薰:《〈中国律令法系の發達について〉補考》，《法制史研究》1953 年第3 号。又见氏著《法制史論集》第4 卷《補遺》，岩波书店1964 年版，第186 页。

[18]张建国:《中国律令法体系概论》，《北京大学学报》1998 年第5 期，第95页。

[19][日]冨谷至:《晉泰始律令への道——第二部魏晉の律と令》，《東方學報》第73 冊，2001 年，第83 页。

[20]参见京都大学人文科学研究所“三国时代出土文字资料研究”班《江陵張家山漢墓出土〈二年律令〉譯注稿その(二)》，《東方學報》第77 冊，2005 年，第27页。

[21]行书律亦可为例。在抄录的八条律文中，既有对置邮里数、室数、设施及邮人权利的规定(简264-268)，也有对违反文书传递规定行为的惩罚(简269-275)，即在一篇律中包含了有关行书的制度规定与违制的惩罚规定。

[22]徐世虹:《汉代社会中的非刑法法律机制》，柳立言主编:《“中研院”历史语言研究所会议论文集》之八《传统中国法律的理念与实践》，“中研院”历史语言研究所2008 年版，第320 页。

[23]关于《魏律序》，《晋志》原文为“制新律十八篇……其序略曰”，[日]内田智雄主编《譯注中國歷代刑法志》注认为: 此“序略”是指魏新律序文的大略，还是指涉及新律序说的名为“序略”的书籍，不得其详(创文社1977 年版，第101 页)。张建国认为当读作“《序》略曰”(《帝制时代的中国法》，法律出版社1999 年版，第117 页)，当是。《晋书》中此类表述不一见，如《律历志》“天水姜岌造《三纪甲子元历》，其略曰”，《杜预传》“受诏为黜陟之课，其略曰”等，故本书采用《魏律序》这一措辞。(www.xing528.com)

[24]此“本体”与下文的“正律”在意义上具有同一性。“刑法志”的本义即为记述刑法的历史，在法的历史叙述中，刑法是自法经以来占据古代法律体系中核心地位的法规。

[25]“诈伪”，晋志作“诈律”，论者指出或是“诈伪律之误”。[日]内田智雄主编:《譯注中國歷代刑法志》，创文社1977 年版，第102 页注○27。

[26]“关市”，据《唐六典》。关于晋律二十篇的构成，《晋志》与《唐六典》的记载有所不同，学者亦有不同看法。参看[日]内田智雄主编:《譯注中國歷代刑法志》，创文社1977 年版，第123～124 页注①。

[27]陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(肆)·前言》，上海辞书出版社2015 年版。

[28][日]滋贺秀三:《曹魏新律十八篇の篇目について》，《國家學會雜誌》第69 卷7、8 合号，1955 年，第79 ～96 页。张建国认为请赇与杂律的位置应当互易(《帝制时代的中国法》，法律出版社1999 年版，第117 页)。

[29]长孙无忌等撰，刘俊文点校:《唐律疏议》，中华书局1983 年版，第149、182、231、275、298、321、383、452、479、525、545 页。

[30][日]冨谷至:《二年律令に見える法律用語——その(一)》，《東方學報》第76 冊，2004 年，第221～255 页。他对各语的定义为:“与某同法”——以什么法理判断该行为及其后果，即对行为事实的认定，而非量定对应行为的处罚(第228 页)；“与某同罪”——非指等同某个罪名，而是指所科刑罚相同(第234 页)；“以某律论之”“坐某为某”——准据“某”规定、条文进行论断(第238 页)，将A 的行为、事实视为B 罪(第239 页)。该文还就盗、贼、斗、戏、故、过失、失及谋、欲、牧等法律概念进行了比较分析。

[31]朱红林:《张家山汉简〈二年律令〉研究》，黑龙江人民出版社2008 年版，第96～115 页。据该书注，该节内容原载于《吉林大学古籍研究所建所二十周年纪念文集》(吉林文史出版社2003 年版)。作者认为“与同法”为罪名比附(第97 页)，“与同罪”则相当于“与同罚”(第105 页)。

[32]张建国:《张家山汉简〈具律〉121 简排序辨正——兼析相关各条律文》，《法学研究》2004 年第6 期，第150 页。

[33]栗劲对秦律中的罪刑法定主义有所论述。参栗劲:《秦律通论》，山东人民出版社1985 年版，第178～180 页。

[34]简文为行文之便而有所拆分。

[35]“贼燔人庐舍积聚盗，赃五匹以上”，中华书局本作“贼燔人庐舍积聚，盗赃五匹以上”。“盗”字上读的理由是:“贼燔”与“贼燔而盗”是两种犯罪情节，前者以毁损公私财物为目的，未必有盗的行为；后者则是通过贼燔而达到盗取财物的目的。唐《贼盗律》“诸故烧人舍屋及积聚之物而盗者，计所烧减价，并赃以强盗论”，明确表达了“故烧”与“盗”的关系。当然，“贼燔而盗”也可能包含这种情况:原本只是有贼燔动机，未必有盗的动机，但是在贼燔的过程中产生了盗的动机。下句读“即燔官府积聚盗，亦当与同”，是。

[36]为分析之便，简文中的编号系作者所加。

[37]盗杀伤人有两种行为动机，一是为了盗窃而在实施行为的过程中临时起意杀伤人，一是为了钱财而蓄意杀伤人。律文中的“盗杀伤人”指后者。睡虎地秦简《法律答问》简67:“甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可(何)论? 当磔。”

[38]《盗律》简57:“谋遣人盗，若教人可(何)盗所，人即以其言□□□□□及智(知)人盗与分，皆与盗同法。”简文有数字不能识，但若以“及”字为义项分割标志，则被认定为“与盗同法”的行为至少有三项，一是教唆人盗；二是指出可盗之所且行盗者依其所言；三是知情参与分赃。

[39][日]水间大辅:《秦律、漢律における共犯の処罰原理——その歴史的変遷と思想的背景》，《法制史研究》第51 号，2002 年；收入氏著《秦漢刑法研究》，知泉书馆2007 年版，第235～290 页。

[40][德]陶安あんど:《秦漢刑罰体系の研究》，东京外国语大学亚非语言文化研究所2009 年版，第421 页注(66)。

[41]《后汉书·郭躬传》。

[42]京都大学人文科学研究所“三国时代出土文字资料研究”班:《江陵張家山漢墓出土〈二年律令〉譯注稿その(一)》，《東方學報》第76 冊，2004 年，第127页。

[43]专修大学《二年律令》研究会:《張家山漢簡〈二年律令〉譯注(一)——贼律》，《專修史学》第35 号，2003 年，第129 页。

[44]尽管这一规定看来不尽合理，如伤人有程度轻重之别，若至重伤，是否仍适用这一律文而令人疑惑，但由于律文中并未出现“除其罪”所需要的条件，因而推测此处的“除”为不予处罚。唐律规定过失杀伤人者，依据情状以赎论；戏杀伤人者减斗杀伤二等，在合理性上显然优于目现所见的秦汉律。

[45]“无罪”之解见彭浩、陈伟、[日]工藤元男主编:《二年律令与奏谳书——张家山二四七号汉墓出土法律文献释读》，上海古籍出版社2007 年版，第152 页。“不问罪”之解见专修大学《二年律令》研究会:《張家山漢簡〈二年律令〉訳注(四)——告律、捕律、亡律》，《專修史学》第38 号，2005 年，第197 页。

[46]《晋书·刑法志》。

[47]《法律答问》简1:“五人盗，臧(赃)一钱以上，斩左止(趾)，有(又)黥以为城旦。”文中涉及的虽然是“害盗”，但在对“加罪”解释时出现的“五人盗”，已显现“群”的含义。

[48]《汉书·文帝纪》“酺五日”注:“汉律，三人以上无故群饮酒，罚金四两。”

[49][日]大庭脩:《汉律中的“不道”概念》，杨一凡总主编:《日本学者考证中国法制史重要成果选译·通代先秦秦汉卷》，中国社会科学出版社2003 年版，第413 页。

[50]诸有叚(假)于县道官，事已，叚(假)当归。弗归，盈廿日，以私自叚(假)律论。②其叚(假)别在它所，有(又)物故毋道归叚(假)者，自言在所县道官，县道官以书告叚(假)在所县道官收之。其不自言，盈廿日，亦以私自假律论。③其叚(假)已前入它官及在县道官廷(?)“关市律”，整理小组作“□市律”，陈伟等据秦简认为当是“关市律”(彭浩、陈伟、[日]工藤元男主编:《二年律令与奏谳书——张家山二四七号汉墓出土法律文献释读》，上海古籍出版社2007 年版，第194 页)，岳麓书院藏秦简亦见“关市律”之名(陈松长:《岳麓书院所藏秦简综述》，《文物》2009 年第3 期，第12页)。

[51]彭浩、陈伟、[日]工藤元男主编:《二年律令与奏谳书——张家山二四七号汉墓出土法律文献释读》，上海古籍出版社2007 年版，第121、326 页。

[52]参见第三节注所引冨谷至之文。

[53](唐)《名例律》“称反坐罪之等”条列出了“反坐”“罪之”“坐之”“与同罪”“准枉法论”“准盗论”“以枉法论”“以盗论”等语，滋贺秀三认为这些皆为准据用语，该条是有关准据用语的定义规定，“准某罪论”与“以某罪论”是引据特定的其他罪名时使用的语言。律令研究会编:《譯注日本律令》五《唐律疏議譯注篇一》，平和堂1979 年版，第317 页。

[54]关于“真罪”，一般以整理小组的解释“指亡人本身之罪”为说。“其真罪重”，指亡人所犯本罪应受之罚重于本条的黥城旦舂刑。但正如研读者已指出，以简167 所见，最高刑是黥城旦舂，未重于本条所规定的刑罚(《江陵張家山漢墓出土〈二年律令〉譯注稿その(二)》，《東方學報》第76 冊，2005 年，第14 页)。未知其准据意义何在。《法律答问》简49:“诬人盗直(值)廿，未断，有(又)有它盗，直(值)百，乃后觉，当并臧(赃)以论，且行真罪、有(又)以诬人论? 当赀二甲一盾。”专修大学《二年律令》研究会认为，“行真罪”是将诬告罪(与盗赃值廿同罚)、盗赃值百钱作为个罪处理的，故在本条中，“真罪重”可解为亡罪与藏匿亡人罪(真罪)重。又推测该句是否插入了律文的行间小注(《張家山漢簡〈二年律令〉訳注(四)》，《專修史学》第38 号，2005 年，第217 ～218 页)。对于“其真罪重，以匿罪人律论”的律意，目前还不易辨清。

[55]王明德撰，何勤华等点校:《读律佩觿》，法律出版社2001 年版，第158页。

[56][日]冨谷至:《二年律令に見える法律用語——その(一)》，《東方學報》第76 冊，2004 年，第232 页。

[57]《晋书·刑法志》。

[58][日]池田雄一:《中国古代の律令と社会》，汲古书院2008 年版，第323～324 页。

[59][日]冨谷至:《晉泰始令への道——第一部秦漢の律と令》，《東方學報》第72 冊，2000 年，第97 页。

[60]能否将“有罪”视为令入律前的形态，即立法者在要求将此类行为视为有罪的同时，并未具体指出适用的刑罚，而有待负责法律的官僚提出具体方案，其程序一如文帝十三年因废除肉刑诏而产生的刑法变革。然而在目前见知的资料中，尚未发现此种情况。反之，令中明确表达了法律适用的例子可见于记载，如《奏谳书》简157-158 所见令文中的“以儋乏不斗律论”。《为吏之道》所附两条魏律为王者之命入律，虽然不是刑事立法，但表达了王命立法的核心内容，即在“告相邦”“告将军”的命令中，明确规定了应当执行的规则。又如大庭脩所总结的汉令立法程序的第一种形式(皇帝直接行使立法权)，其以“核心内容+具为令”表达了立法意图(文帝十三年废除肉刑诏，文帝对立法意图的核心表达是“其除肉刑，有以易之。及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。具为令”)，受命而对立法提出具体方案的臣下，不会以“有罪”作为方案中的罚则。

[61][德]陶安あんど:《秦漢刑罰体系の研究》，东京外国语大学亚非语言文化研究所2009 年版，第441 页注(9)。

[62]为较清楚地表现律文层次结构，对此条引文作了分款处理。

[63]“其赀、谇如数者然”，整理小组指出“应如何赀、谇和关于‘数’的规定相同，也就是按上文‘数而赢、不备’一条的原则行事”(《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990 年版，第72 页)，说是。

[64]陈松长主编《岳麓书院藏秦简(肆)》(上海辞书出版社2015 年版，第161页)“工吏”作“士吏”。

[65]陈松长:《岳麓书院所藏秦简综述》，《文物》2009 年第3 期，第87 页。“·第乙”据同文“图一〇”补出(第82 页)。在既往所获的知识中，干支只是令的编号，此处在律文后缀以编号，比较罕见。它的存在是否与律文的前后关系乃至上层结构相关，未详。

[66]尽管后者是汉初之律，但从秦律对行为、行为主体的明确规定可以推知，当时对“择行钱、布”的行为应有相应的惩罚。

[67]中国政法大学法律古籍整理研究所等整理:《沈家本全集》第4 卷，中国政法大学出版社2010 年版，第581 页。

[68]京都大学人文科学研究所“三国时代出土文字资料研究”班:《江陵張家山漢墓出土〈二年律令〉譯注稿その(一)》，《東方學報》第76 冊，2004 年，第126页。

[69]陈伟主编:《秦简牍合集〔贰〕》，武汉大学出版社2014 年版，第13 页。

[70]陈松长主编:《岳麓书院藏秦简(肆)》，上海辞书出版社2015 年版，第131～132 页。

[71]陈松长:《岳麓书院藏秦简中的行书律初论》，《中国史研究》2009 年第3期，第32 页。

[72]岳麓秦简还有一条《行书律》之文:“·行书律曰: 有令女子、小童行制书者，赀二甲。”(《岳麓书院藏秦简(肆)》，上海辞书出版社2015 年版，第132 页)律文限制传递制书对象的意图很清楚: 女子、小童的体力不如邮人，用这类人传送制书有可能会出现稽缓的后果。这也从侧面证明了必须保证制书第一时间送达。

[73]两点说明: 第一，“条”的划分暂从整理小组。第二，这里的“制裁”指刑事处罚。不过律文中除去刑事制裁外，也有赔偿责任的确认。如《仓律》简23 的“其不备，出者负之”，简25 的“后入者独负之”，《仓律》简32 的“赏(偿)不备”，《金布律》简77-79 的“代赏(偿)”、简80 的“分负”、简82-85 的责任人死后赔偿责任的确定，《工律》简103 的“以齎律责之”，《效律》简165-166 的“共赏(偿)”“负之”、简177 的“以齎律论及赏(偿)”等，即为有关赔偿责任的规定。此不属于刑事处罚，故未列入表中。

[74]这里当然不能排斥后律对前律有修订的可能。但是从上述行为的常态性考虑，秦时的立法未必对此有所不及。至少从《二年律令·田律》简246-248 的内容与青川郝家坪秦牍牍文的相似度来看，其沿袭清晰可辨。

[75][日]江村治树:《春秋戰國秦漢時代出土文字資料の研究》，汲古书院2000 年版，第693 页。

[76]从秦律中涉及官吏犯罪的赀罪罪名达到67.5%(参见[德]陶安あんど:《秦漢刑罰体系の研究》，东京外国语大学亚非语言文化研究所2009 年版，第164页)来看，对官吏职务犯罪的惩罚是具有普遍性的。

[77]也许会有如此疑问: 如果《秦律十八种》皆为抄手所抄，何以一照录具体刑罚或“以律论”“与……同罪”，一将既有刑罚略缩为“有罪”? 对此尚不能确切解答。本书对“有罪”的探讨，目前止步于回答“其是否立法语言”的阶段，更进一步的追问，尚待资料的丰富与研究的推进。