秦律研究：解释与适用的区别及罪状表述

故、失、谩、诈、不敬、斗、戏、贼、过失、不道、恶逆、戕、造意、谋、率、强、略、群、盗、赃，是张斐在《注律表》中提出的二十个概念明确的法律术语，随后他表述了对法律应当“慎其变，审其理”的见解。其切入点之一就是应当辨析“无常之格”，如“过失似贼，戏似斗，斗而杀伤傍人又似误，盗伤缚守似强盗，呵人取财似受赇，囚辞所连似告劾，诸勿听理似故纵，持质似恐猲”，等等，这些都属于对法律中此罪与彼罪须区分异同的例证。此罪与彼罪的区分标准，则在于罪状的表述。据张斐例证，同为“威势得财”，其罪名有强盗、缚守、恐猲、呵人、受赇、持质之别，“名殊”的关键在于罪状的不同。

张斐所注晋律，“就汉九章增十一篇”，可知是在继承汉律的基础上进行了扩充。汉律尤其是刑律的主要内容在晋律中得以保留，此以张斐所述法律术语及上述罪名多可征于汉律而明。由此追溯秦汉律，张斐所言及的此罪与彼罪的问题，也是当时人们在立法上所应辨析的对象。今以秦汉律而见，在立法上采用多种方式明罪状、辨法意，以彰显律文的规范含义，已是当时人们有意而为之的技术之一。

这种对法意的辨明首先表现为定义解释，即直接为某一主体或罪名进行内涵揭示。定义解释与前述的罪状表述有所不同。定义解释是对律文中涉及的主体、罪名的概念解释，而罪状表述则是对犯罪构成要件的叙述，前者是后者的前提。《二年律令》中属于对主体的概念界定者，见《盗律》简62:“盗五人以上相与功(攻)盗，为群盗。”由于群盗是秦汉法律加重打击的对象，因而明确界定其概念是准确定罪量刑的前提。汉初《盗律》的解释与秦律的内容所见有一致性，即人数为五，行为为盗。^[47]此后汉律中“群”概念的人数似发生变化，三人亦可称为群。^[48]至张斐注晋律，则明确表述为“三人谓之群，取非其物谓之盗”。又如在秦汉律中，家庭成员的刑事责任因身份的尊卑不同而存在相当大的差异，因而法律对平民与奴婢的婚生及非婚生子女亦予以身份界定，以明确其法律地位。《杂律》简188“民为奴妻而有子，子畀奴主；主婢奸，若为它家奴妻，有子，子畀婢主，皆为奴婢”，即为此类解释。

对若干罪名的解释，则可见下例:

(1)斗伤人，而以伤辜二旬中死，为杀人。《贼律》简24

(2) 劾人不审，为失；其轻罪也而故以重罪劾之，为不直。《具律》简112

(3)一岁中盗贼发而令、丞、尉所不觉智(知)三发以上，皆为不胜任，免之。《捕律》简145

例(1)是对此罪至彼罪的解释。斗伤人与斗杀人本属损害后果不同的行为，依《贼律》简21“贼杀人、斗而杀人，弃市”，则斗杀人罪至弃市，而斗伤人罪不至此。但当斗伤人行为在法定的时间内出现死亡后果，则性质由斗伤转变为斗杀，量刑亦随之而异。例(2)主要针对“失”与“不直”的行为予以界定。“失”是一个抽象概念，张斐的定义是“意以为然谓之失”。在此心理动机的支配下，有多种行为可处于其辐射范围之内，因而符合该心理状态的行为即可视为“失”。“劾人不审”即劾人的事实不清楚，但又非故意，故界定为“失”。反之，“其知而犯之谓之故”，故意将轻罪劾为重罪，则属于不直罪。秦简《法律答问》简34、36对官吏故意不及时估赃及故意轻重被告之罪的行为，亦解释为“不直”。例(3)中的“不胜任”，虽然是对官吏未能履行职责行为的表述，但这一行为的构成并不单一，需要具体认定。如以居延汉简所见，“软弱不胜任”之由就有“兵弩不檠持”(简E.P.F22: 689)、“病聋”(简284.27)、“不任候望”(简110.29)等，反映了该行为构成要件的多元性。此例中不胜任的构成要件为一年中盗贼兴起，而令、丞、尉无所察觉三次以上。

将某一具体行为或事实定义为某一概括性罪名，其功效在于使概括性罪名的内涵更为丰富，包容性更强。大庭脩曾就汉律中的“不道”罪内涵进行考证，指出其包含了诬罔、罔上、迷国、诽谤、狡猾、惑众、亏恩等罪名，^[49]诸罪名各有构成要件。唐律“十恶”中的“不孝”罪，则由以下数罪构成: 告言、诅詈祖父母、父母，祖父母、父母在别籍异财，供养有阙，居父母丧身自嫁娶、作乐、释服从吉，闻祖父母丧而匿不举哀，诈称祖父母、父母死。因而类似这种概括性很强的罪名，在立法上具有一定的包容性、灵活性，立法者可以通过定义的方式将某种行为纳入其中，以扩大罪名的涵盖面。

在秦汉法律中，还可以发现立法者往往就某一律文的适用对象或行为作出一定的限制规定，以规范其确切含义。此类规定的固定用语就是“不用此律”。《贼律》简18 所载，是对挟带毒矢或毒物以及制作毒物行为的严厉处罚，实施此行为者将获弃市之刑。但律文对此也作了一定限制，即若持有、制作者受诏令所命而为之，则不适用该律。同样的限制又见《传食律》简232-235，所谓“以诏使及乘置传，不用此律”，意谓奉诏而行的使者、乘置传者，不受前述律文有关传食规定的限制。此种限制规定，确保了通过诏令这种法源而得以实施的公权的贯通。(www.xing528.com)

“不用此律”在一般意义上也可视为罪与非罪的意图表述。《关市律》简259 规定:“贩卖缯布幅不盈二尺二寸者，没入之。能捕告者，以畀之。絺绪、缟、纔缘、朱缕、(罽)、布、()、荃蒌，不用此律。”^[50]律文认定的不法行为是交易的纺织品不合法定尺寸，然而纺织品因种类之别而未必规格尽为相同，故律文于一般规定之后又列出特别规定，明确表示絺绪等八种纺织品不受“二尺二寸”的尺寸限制，以区分责任的有无。又如《具律》简78-79:

整理小组指出简79 下有缺简，陈伟等将整理小组漏释的X 三简“□挟(?)之也叚(假)券虽未除，不用此律”接续于此，并将“廷”改释为“非”。如此，接续后的律文为“其叚(假)已前入它官及在县道官非□挟(?)之也，叚(假)券虽未除，不用此律”，其意为“其所借之物此前已归还其他官府及在县道官府，非私自带着未还，虽然借券未除，不适用此律”。^[51]根据出土编号，简79 为C66，X 三为C63，处同层近邻位置，故相接有据，且接续后文意律意亦通。该律文包含了三层含义: ①是假借公物应归还的规定与对不归还行为的惩罚；②是对假借者申告义务的规定与对不申告行为的惩罚；③是对该律文的适用予以限定，明确了不受此律约束的条件。第三项的无责要件与律文所规定的义务——“假当归”一致，即尽管证明假借关系的假券还存在，但假借人若与出借人在事实上已经解除了假借关系，这种情况就不满足“以私自叚(假)律论”的条件之一——“弗归盈廿日”，故不适用此律。

限制规定的作用在于使规范的对象更为明确，罪与非罪的界限更为清晰，以此达到准确适用律条的目的。毋庸赘言，这是简便实用的立法技巧。因此这一技巧不仅为秦汉立法所运用，亦为唐所承袭。例如唐《户婚律》“妻无七出而出之”条，是对违反“七出”“义绝”及“三不去”规定而出妻者的惩罚规定，律文在一般规定后又补充了特别规定“若犯恶疾及奸者，不用此律”，从而将法律限制的两种对象排除在本条的适用范围之外。

秦汉立法所运用的另一方法，就是“以某某论”扩大律条的适用对象。其内涵是在表述此罪之后，以与此行为性质相关的彼罪罪名、律文作为论罪依据，故学者认为此为准据之用。^[52]这里的所谓“准据”，是指中国古代法律中援引彼罪、彼律文适用此罪的方法。^[53]准据式规定有一个重要特征，就是此罪与彼罪存在一定的关联，在立法者的意图中被认定为同一性质的犯罪。以前述简78-79“以私自假律论”为例，“私自假贷”罪见《盗律》简77，系明文规定，而假借公物逾期不还及不明确申告假借关系的行为，在有可能给公有财产带来损害后果这点上，与私自假贷行为是一致的，因而“私自假贷”罪的适用由此扩大至这两种行为。又如“鞫狱故不直”罪，是针对官吏于司法审判中故意轻重其罪行为的表述，本事有专指。但在现实中，如《具律》简113、118 所见无告劾而擅自立案调查，或虽有告劾而在审讯中恣意求取他罪，或以匿名信拘禁、审讯人等行为，都属于官吏在履行司法职能时的不法之举，且具有一定的主观故意，故立法者以“鞫狱故不直”辐射此数罪，将其视为同类犯罪。“鞫狱故纵”也是如此，此指官吏于司法活动中故意放纵罪人的行为。若有人向官吏告发群盗、盗贼案件，官吏隐瞒不报或拖延一天上报，以此造成群盗、盗贼逃逸的后果，其行为亦等同于故意放纵罪人(《捕律》简146)，因而亦可将该律文的适用扩大于此。

此种扩大适用有时亦涉及一般条文后的特殊规定。前引《亡律》简168 所见，对于娶他人之妻及亡人为妻、嫁于亡人为妻的行为，无论娶者、被娶者还是为媒者，一律处以黥城旦舂刑。其后律文又补充规定，“其真罪重，以匿罪人律论”，谓亡人本身所犯之罪重于黥城旦舂，则依据匿罪人律论处。匿罪人律即前条简167“匿罪人，死罪，黥为城旦舂，它各与同罪”。此条已设定了对匿死罪及其他罪犯的处罚，因此简168 的“真罪”即使重至死罪，也在匿罪人律的适用范围内。^[54]

在以彼罪之律论此罪的情况下，除以彼罪设定的本刑适用此罪外，彼罪适用的刑罚加减，一般情况下也应适用此罪。《具律》简93-98 是对“鞫狱故纵、不直”“诊、报、辟故弗穷审”行为的惩罚规定，对其中的“受赇者”还要以“驾(加)其罪二等”加重处罚。这样在扩大适用“鞫狱故不直”时，受赇者加罪二等的罚则也同样适用。又如简167 匿罪人条设定的除罪要件是“其所匿未去而告之”，减罪要件是“罪人自出，若先自告，罪减，亦减舍匿者罪”，因此当以匿罪人条适用于他罪时，若无特别说明，这些规定的有效性也不应排斥在外。唐《名例律》“称反坐罪之等”条:

诸称“反坐”及“罪之”“坐之”“与同罪”者，止坐其罪；称“准枉法论”“准盗论”之类，罪止流三千里，但准其罪，并不在除、免、倍赃、监主加罪、加役流之例。称“以枉法论”及“以盗论”之类，皆与真犯同。

该律对三类用语的定义解释，直接反映了律文适用的不同情況。依疏议解释:“反坐”等“止坐其罪”，即是以彼罪所科刑罚用于此罪，最高刑止绞；“准枉法论”等“但准其罪”，最高刑流三千里，亦只是以彼罪刑罚为据，二者都不适用彼罪涉及的除、免、倍赃、监主加罪、加役流。“以枉法论”等则“与真犯同”，不仅适用枉法罪之刑罚，而且“除、免、倍赃悉依正犯”。疏议的解释，清楚地说明了是否“与真犯同”，是区分三类用语内涵的关键。上述三类用语除“准某某”外，亦见于秦汉律，只是当时是否已有如此明确的定义与区分，目前还不得其详。但是从适用方法而言，并无本质不同。清人王明德论“以”“准”:“罪有真犯，律有明条。凡律所称依某项问及问某项者，皆真犯也。若冠之以‘以’、‘准’字样于上，则皆非本罪之真，乃从其类而以之准之者耳。”^[55]其说亦是秦汉律所见“以……论”的注脚。

以“以某某论”为固定表述的扩大解释，在立法上具有避免文繁、简约律文、扩充罪状、轻重等差的功效，因而一直为后世所沿用。王明德于《读律佩觽》中梳理出清律“以某某论”五十余条，广涉各篇律文，反映出自秦汉以来这一立法技术的稳定传承。