秦汉律法中的罪刑表述：一事一罚，罪状明确

秦汉法律的概念、术语及律文内部的构造用语，是理解其律旨法意的着眼点，既有的法律史研究成果对此已经有所论述。如冨谷至专文梳理考证了“与某同法”“与某同罪”“以某论之”“坐某为某”等用语，分别揭示了这些用语的含义，^[30]朱红林也对“与同法”“与同罪”设专节考证，^[31]张建国则对“其”“及”“若”等字在律文中的结构作用有所论述^[32]。上述论考，为进一步揭示秦汉法律的法理内涵及逻辑结构作出了有益的探索。在此基础上，以下拟就律文的罪刑表述加以探讨，以便从立法技术的角度进一步认识秦汉法律。

秦汉律立法，多采用一事一罚、罪刑法定的方法惩治犯罪。^[33]《二年律令·贼律》简4-5 为惩治故意或过失烧毁公私财产及官吏于此有失职行为的规定，其罪刑对应为:

贼燔城、官府及县官积(聚)，弃市。

贼燔寺舍、民室舍庐舍，积(聚)，黥为城旦舂。

失火延燔，罚金四两，责(债)所燔。

乡部、官啬夫、吏主者弗得，罚金各四两。^[34]

围绕“燔”这一行为，律文在主观上有故意(贼)与过失之别，侵害对象有公私之分，故其量刑有轻重之差。官吏失察之责，亦被纳入此条并处以相应的惩罚。此类律文罪状叙述明白，犯罪构成要件清楚，适用刑罚明确，是秦汉法律中较为多见的罪刑表述方式。不过从损害后果看，律文未见进一步的程度区分，其不同法定刑的确定只是以主观要件及侵害对象为依据，而未见侵害后果的差异以及相应的法律责任。唐律中出于同样立法旨意的该条，于此则有明确规定。据唐《杂律》“故烧官府廨舍及私家舍宅若财物”条及疏议可知，凡是实施了“故烧官府廨及私家舍宅”的行为，则无论舍宇大小、财物多少，量刑起点皆是徒三年。但与此同时也考虑到了侵害后果的差异，即以计赃法衡量侵害后果，以赃五匹为加刑起点，满五匹流二千里，十匹处绞；若发生致人死、伤后果，则适用故杀伤之条。又据《贼盗律》“故烧人舍屋而盗”条，如果“故烧”而盗，则“并赃以强盗论”。唐律该条当承于晋律，《晋书·刑法志》载张斐《注律表》:“贼燔人庐舍积聚盗，赃五匹以上，^[35]弃市。即燔官府积聚盗，亦当与同”，而晋律或承于汉魏律。

秦汉律文构造的另一种形式，是以“皆”字统领数种性质相关的行为并量以同一刑罚。如《贼律》简34“子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市”，其主体及侵害客体虽然不同，但行为均是以卑犯尊，故量刑同一。又如《盗律》简65-66:^[36]

群盗及亡从群盗，①殴折人枳(肢)，胅体，及令佊(跛)(蹇)，若缚守将人而强盗之，②及投书、县(悬)人书，恐猲人以求钱财，③盗杀伤人，盗发冢(塚)，④略卖人若已略未卖，⑤桥(矫)相以为吏，自以为吏以盗，皆磔。

此律惩治的犯罪主体为群盗及其随从者，认定的犯罪行为有①伤害人身、限制人身自由而强行取财，②以匿名书信恐吓人取财，③以盗杀伤人^[37]、盗墓的手段取财，④劫人出卖与已劫尚未出卖者，⑤伪装官吏、自称官吏行盗等，诸种行为均具有明显的暴力或威势特征，目的皆在于取财，符合张斐所说的“加威势下手取财为强盗”的定义。因此，“皆磔”辐射的是同一主体为同一目的而实施的不同行为。就不同主体的法律后果来看，对群盗的惩罚自然要重于一般人。如《法律答问》简1 所见，五人盗赃一钱以上即斩左趾，又黥以为城旦，而不足五人盗过六百六十钱，黥劓以为城旦；又据《二年律令·捕律》简137 可知，弃市之刑适用于一般主体的略卖人罪，而群盗的同类行为则获磔刑。这种以“皆”字指代同一主体下数种罪状、终以单一量刑的句式，准确地表达了重惩群盗的立法意图。

此类律文句式，还用于不同主体间同类性质的罪状表述与责任确定。如《亡律》简168:

取(娶)人妻及亡人以为妻，及为亡人妻，取(娶)及所取(娶)，为谋(媒)者，智(知)其请(情)，皆黥以为城旦舂。

其所惩治的犯罪主体及行为有三，一是娶有夫之妇及逃亡者为妻者；二是嫁予逃亡者为妻者；三是为上述两种人提供媒介者。这三种人在各自知情的情况下仍实施了法律所禁止的行为，与立法意图中所要惩治的重婚罪与逃亡罪相吻合，因而无论是行为实施者还是帮助其实施者，均被视为同犯，处以同等刑罚。(www.xing528.com)

唐律《名例律》“共犯罪本罪别”条对“皆”字在律中的作用给予了解释，即“若本条言‘皆’者，罪无首从；不言‘皆’者，依首从法”。以秦汉律见之，以“皆”字不分首从已具形态。上述二例，前者的群盗及亡从群盗者，均为诸种行为的亲自实施者，故在认定上不分差异，同处一刑；后者所实施的行为，在性质上也无认定差异，故实施者及帮助实施者皆被视为共犯，亦处同刑。在秦汉律中，对于犯罪中的教唆者，无论所教唆的行为是否实施，本人是否参与分赃，法律都认定要与行为实施者承担同等责任。《法律答问》简4:“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。”甲教唆乙行盗，尽管甲未参与行为实施且事亦未遂，但甲乙所应承担的刑事责任是对等的。《法律答问》简5 中，人臣甲指使人妾乙盗牛，然后卖牛携钱逃跑，所获刑罪亦同。《二年律令》中也有谋遣人盗与盗同法的规定。^[38]这表明教唆者与行为实施者皆被视为正犯，无首从之分。将知情而帮助实施犯罪者视同正犯，在《二年律令》中亦不为寡见。如《盗律》简63“智(知)人为群盗而通(饮)食遗之，与同罪”，简67“智(知)人略卖人而与贾，与同罪”，《钱律》简203“智(知)人盗铸钱，为买铜、炭，及为行其新钱，若为通之，与同罪”，《爵律》简394“诸(诈)伪自爵、爵免、免人者，皆黥为城旦舂。吏智(知)而行者，与同罪”等，这些例子中的为群盗通行饮食者、参与买卖被劫略人的行为者、为盗铸钱者购买铜炭者、为盗铸钱实施流通行为者、为以欺骗手段获取爵位及相应权益者实现其目的者，其本身虽未实施群盗、劫略、盗铸钱、诈取爵位等行为，但由于是在知情的情况下仍实施了帮助行为，故同正犯科以同等之刑。因而所谓的“与同罪”，有时在罪状认定与量刑决断上与“皆”加量刑的功能相同，不分首从。

秦汉律以“皆”或“与同罪”表示对一些共同犯罪刑事责任的无差别认定，此点与唐律相同。唐《名例律》对共同犯罪的基本规定是“以造意为首，随从者减一等”，但同时也区分了不同犯罪情况下的首从之论，即“若本条言‘皆’者，罪无首从；不言‘皆’者，依首从法”。一些“各自身犯”的犯罪，如强盗、奸、略人为奴婢、阑入、逃亡、私度、越度等，亦无首从。如《贼盗律》对谋杀人的量刑为徒三年，疏议以此解释“不言‘皆’者，依首从法”云:“假有二人共谋杀人，未行事发，造意者为首，徒三年；从者徒二年半。”而在目前所见知的秦汉律中，尚未见到此种区分。据《二年律令·贼律》简23“贼杀人及与谋者，皆弃市。未杀，黥为城旦舂”，又《汉书·薛宣传》载哀帝初朝议薛况斫伤申咸一案，廷尉引当时律文云“斗以刃伤人，完为城旦，其贼加罪一等，与谋者同罪”，可知贼杀人、贼伤人行为的与谋者，其获刑与杀、伤人者同，二者间难见首从关系。水间大辅曾专文论述了秦汉律中的“共犯”问题。他认为秦律原则上是全体共犯者处以同一刑罚。汉代有类似首从法的处罚，但这是援引《春秋》之义而为之，本身是道德规范而非法律规范。这种类似首从法的共犯处罚并非常用，只是在皇帝特别许可的情况下行用。^[39]陶安也通过对《法律答问》的考辨，认为首谋者所获得的刑罚与实行犯相同，在一般情况下，首谋者与实行犯负有同样的刑事责任。^[40]《魏书·刑罚志》有“依律: 诸共犯罪，皆以发意为首”之文，水间大辅据此指出，首从法在当时已法律条文化。只是秦汉律的立法情况如何，还需要新资料的发现。

秦汉法律对罪与非罪的立法表述，也有明确界定。《二年律令·贼律》简17:“□□□而误多少其实，及误脱字，罚金一两。误，其事可行者，勿论。”“误”是秦汉律区分犯罪主体实施行为时主观心理状态的判断标准之一，与“故”对举。故、误是确定刑事责任轻重的重要依据，所谓“法令有故误……误者其文则轻”^[41]。以上条文中误的构成要件为误增减数字与误脱漏文字，罚金一两则是其法定刑罚。然而误者既然不存在主观故意，则首先在罪行确定上即可纳入轻罪；再以损害后果衡量，如果误这一行为并未产生实际损害后果，则误者不承担刑事责任，不必论处。以“毋论”作为无刑事责任的表达，《法律答问》中也有不少用例。如简173:“甲、乙交与女子丙奸，甲、乙以其故相刺伤，丙弗智(知)，丙论可(何)殹(也)? 毋论。”这里的“毋论”，即表示不对丙论处。与此相似的表述还有“毋罪”。如《二年律令·贼律》简32:“妻悍而夫殴笞之，非以兵刃也，虽伤之，毋罪。”该条是对特定主体——丈夫殴打妻子而发生伤害结果的非罪认定。其据以认定的要件有二，一是“妻悍”，二是未用兵器刀刃，符合这两个要件，即使殴伤其妻亦视为无罪。《奏谳书》简180-196 记载了女子甲与男子丙和奸一案，廷史申与廷尉等在讨论律文适用及罪状认定时，后者以“不当论”“毋罪”“毋论”等回应廷史申的诘问，区分了罪与非罪的界限。

除上述“毋论”“毋罪”外，秦汉律涉及刑事责任的表述尚有“除”一语。“除”字有两种用法。

一如《法律答问》简65“内(纳)奸，赎耐。今内(纳)人，人未蚀奸而得，可(何)论? 除”，即允许奸人入内的当事人在奸人未发生侵害后果时将其捕获，则可免除“赎耐”之罚。又《二年律令·盗律》简72-73“诸予劫人者钱财，及为人劫者，同居智(知)弗告吏，皆与劫人者同罪。劫人者去，未盈一日，能自颇捕，若偏(遍)告吏，皆除”，指同居者若知道有将钱财给予劫人者及被人劫的情况而不报告官吏，即与劫人者同罪；若能在劫人者离开后一天内，自行捕获或向官府告发，则可免除处罚。此是知而弗告已构成犯罪，但如果在规定的期限内有自捕或告吏的行为而令劫人者落网或为官府追捕，即可免除刑事制裁。《二年律令》中不为寡见的“除其罪”即为此类用法，以今语而言即为免除刑事制裁。这种免除是需要条件的，以上述两例而言，就是“人未蚀奸而得”与“未盈一日，能自颇捕，若偏告吏”。

二是不予刑事制裁。《二年律令·贼律》简21:“贼杀人、斗而杀人，弃市。其过失及戏而杀人，赎死；伤人，除。”对此律文中的“除”，研读者或释为“免除罪”，^[42]或释为“在前述各种行为只是出现了伤人的情况下，在该条文规定之外”^[43]。“免除罪”的前提是构成犯罪。以简72-73 为例，就是同居者知道有人为劫人者提供经济帮助，以及知道有人被劫而不报告；除其罪亦需要件，即自捕或告吏，因此简73 中的“除”为除其罪——免除刑事处罚。但简21 中的“除”当与此不同，即律文中并未出现“除”的条件，只是规定了(过失、戏)伤人而“除”。“在该条文规定之外”的理解有些曲折。其一，各种伤人行为既然有成文规定，则不必在此赘言。成文化的律文似未见这种表达。其二，过失、戏杀人既已定刑为赎死，过失、戏伤人亦当有所规范，文意可顺承而下。“其”字也表示以下规定为另一款。其三，秦汉律中的“除”字，还没有发现此种用法。故从律文本身看，这里的“除”既非免除刑事处罚，亦非“在该条文规定之外”，而是表达了无责任之意。在立法者看来，过失、戏伤人的行为或属轻微犯罪或不构成犯罪，故不予刑事制裁。^[44]在秦律中，已出现轻罪不予刑事制裁的记载。睡虎地秦简《效律》简58-60:

计脱实及出实多于律程，及不当出而出之，直(值)其贾(价)，不盈廿二钱，除；廿58二钱以到六百六十钱，赀官啬夫一盾；过六百六十钱以上，赀官啬夫一甲，而复59责其出殹(也)60。

律文规定了对账目不符及出纳超出规定的行为的惩罚。符合惩罚要件的价值分为两档，一是二十二钱至六百六十钱，二是六百六十钱以上，赀罚等级据此而定。但律文也设置了一个底线，即不足二十二钱者不视为犯罪，不承担赀罚之责。因此律文中的“除”，应当就是不予处罚之意。《二年律令·捕律》简152 中的“除”字，无罪之意更为明显:

捕盗贼、罪人，及以告劾逮捕人，所捕格斗而杀伤之，及穷之而自杀也，杀伤者除。其当购赏者，半购赏之。

根据立法者的意图，在追捕盗贼、罪犯及抓捕被告之际，因抓捕对象拒捕而将其杀、伤，或抓捕对象因陷入绝境而自杀，抓捕者不仅不应当承担法律责任，符合奖赏规定的还可以得到一半的奖励，可见其中的“除”不是“除其罪”，研读者将其释为“无罪”或“不问罪”，^[45]当是。同例又见《杂律》简190 的“除所强”。律文规定: 奴若娶女主人及主人的母亲、妻子、女儿为妻或与其通奸，处以弃市之刑，女方获耐隶妾之刑；若为男方强奸上述女性，则女方无罪。因此所谓“除所强”，就是被强奸者不存在法定的犯罪构成要件，无需承担刑事责任，故不予处罚。以此可见，秦汉律在犯罪认定及刑罚的适用上，对罪与非罪、罚与非罚已经具有了明显区分。

晋惠帝时，三公尚书刘颂于上疏中提出了著名的依律令断罪的观点，即“律法断罪，皆当以法律令正文。若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论”^[46]，此被视为中国古代法律中罪刑法定的代表性论述。罪刑法定的基本前提就是在立法上对罪与非罪要有清楚的界定，对罪行要有明确的规定，对犯罪构成要件要有准确表述。在这些方面，秦汉律已具有较为清晰的形态。