探讨律令关系，不可避免地要涉及律令的起源问题。前已论述，令最初为上级或君王的命令，始皇改制，皇帝专享命令制诏的发布权。战国以后以及秦王朝创设的“制曰”之令，凡涉及国家制度时大多表现出相对的稳定性与反复适用的长期性，这一点无疑是三代的誓、诰所不能比及的。秦国曾以令的形式颁布重要的改革措施，如《分户令》《垦草令》《逐客令》等，这种措施具有紧迫性，随着形势发展的需要，很多令所规定的内容成为相对固定的国家制度。这种令所表述的制度，自上而下被贯彻实施，上级官府据令发布官文书，指导下级官吏的行为。因此，令的行政作用一直是非常明显的，如里耶秦简J1(16)5、J1(16)6 的洞庭郡文书:
廿七年二月丙子朔庚寅，洞庭守礼谓县啬夫、卒史嘉、假卒史彀、属尉: 令曰:“传送委输，必先悉行城旦舂，隶臣妾、居赀赎责。急事不可留，乃兴
。”……它如律令。[97]
该令文规定的是遇有官方的转送运输任务，须首先动用城旦舂等刑徒。睡虎地秦简、岳麓书院秦简的文字也透露出令文规定的大多是各领域的准则性规定，因此应当承认相当一部分秦令的行政色彩是很浓厚的，并不是补充“六律”意义上的刑事规范，甚至这部分令文的主旨在律文中并不见，以后也未必转换成律。张建国认为，此时的令也不只是代表君主所下达的指令，还包括便于律的实施所制定的某些细则和政府首脑征得君主同意而下达的一些政令。[98]由于这类令多准则性条款，所以作为以刑事规范为主的律条必须明文保护令的实施，秦律文明确规定对违令行为的惩罚。睡虎地秦简《法律答问》简142:“可(何)如为‘犯令’、‘废令’? 律所谓者，令曰勿为，而为之，是谓‘犯令’；令曰为之，弗为，是谓‘灋(废)令’殹(也)。廷行事皆以‘犯’令论。”又《内史杂》简191:“非史子殹(也)，毋敢学学室，犯令者有罪。”云梦龙岗秦简117 亦规定:“田不从令者，论之如律。”[99]云梦龙岗秦简的这条规定明确告诉人们，为田事不按令，则按相关律文惩处。这说明在当时的律文中，不但令律的区别已显现，也说明秦律对令的保护是相当严密的。[100]
惩罚性规则在律这种法律形式中占较重要的地位，秦令文则不应以惩罚性规则为主。[101]令作为国家制度是人们必须遵守的准则，所以律文往往以令文的规定作为是否犯罪的标准，然后依律断刑，因此二者的侧重面事实上并不相同。令天生不是专门的刑事规范，律的“定分止争”作用自然离不开“兴功惧暴”的刑事规范。[102]现实中，秦官文书与律文自身的文字表述，已使律令二者的作用有所区分，睡虎地秦简《语书》与江陵张家山汉简《奏谳书》案例十八都反映了这种情况。我们先看睡虎地秦简《语书》简8 的有关记载:(www.xing528.com)
今且令人案行之，举劾不从令者，致以律，论及令、丞。
整理小组的译文是:“现在我要派人去巡视，检举不服从法令的人，依法论处，对令、丞也要处分。”[103]这种译法没有严格区分律令的性质，将律、令都当作一般意义上的法来处理。池田温的译文是:“现在即将派人案行，举劾不从令者，以律治罪，论及令、丞。”[104]按他的理解，律令在《语书》中显示了不同的功用。
冨谷至对秦统一前令的内涵及律令的分野则表现得十分谨慎，他认为:“有关‘令’这一语词不能忘记一个事实。那就是，公元前221 年秦统一以前的‘令’，不是汉以降与‘律’相对的‘令’，而是一个意指王者命令的词汇。”“睡虎地秦简为秦统一以前的遗存，因此秦简所见之‘令’相当于后来的‘诏’，自然不能视同为汉令、晋令中的‘令’。换句话说，以秦简所见之‘令’直接解释律令之‘令’，是必须慎之又慎的。”他还认为，即使睡虎地秦简出现了所谓事项令的某令的名称，也是不能证明与律相对应的“令”的存在的。就是江陵出土的《奏谳书》引用了两条有可能是秦令的条文，而将它们视为诏令之一则并无不适宜之处。因此，出土于江陵的这些资料也不能充分证明秦令的存在。[105]我们认为，冨谷至的谨慎和分析当然有其道理。但是，睡虎地秦简及江陵《奏谳书》所记诸“令”虽然指王者之命令，不过这里是以王令这种法律形式颁布新的制度，其内涵的准则特征十分明显，与同期律的功用还是有所区分的。
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