诈骗罪与盗窃罪的区别及刑法学研究

（一）诈骗罪的概念与特征

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人以非法占有为目的实施欺骗行为——对方产生或继续维持错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。

1.客观上表现为使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物。第一，行为人实施了欺骗行为，欺骗行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相：从实质上说是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。欺骗行为的内容是，在具体状况下，使对方产生错误认识，并做出行为人所希望的财产处分。因此，不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺骗行为。如果欺骗内容不是使他人做出财产处分，则不属于诈骗罪的欺骗行为。欺骗行为必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张，没有超出社会容忍程度的，不是欺骗行为。欺骗行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺骗，也可以是文字欺骗，还可以是动作欺骗：欺骗行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺骗行为。

第二，欺骗行为使对方产生或继续错误认识，或者说，对方产生或继续维持错误认识是行为人的欺骗行为所致；即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺骗行为的成立。在欺骗行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识；如果对方不是因欺骗行为产生或继续维持错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪（但有成立诈骗未遂的可能性）。欺骗行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人。

第三，成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后处分财产。处分财产不限于民法意义上的处分财产（即不限于所有权权能之一的处分），而意味着将被害人的财产转移为行为人占有，或者说使行为人取得被害人的财产。做出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益，或者承诺免除行为人的债务。行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也宜认定为诈骗罪。

第四，欺骗行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。所谓行为人获得财产，包括两种情况：一是积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人所有；二是消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人的债务。后者还包括使用欺骗方法使自己不缴纳应当缴纳的财产（但法律有特别规定的除外），如使用伪造、变造、盗窃或者租用的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，成立诈骗罪。以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于诈骗公私财物的行为。根据我国刑法的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。但是，这并不意味着诈骗未遂的，不构成犯罪。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。

第五，诈骗罪并不限于骗取有体物，还包括骗取无形物与财产性利益。使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，成立诈骗罪（《刑法》第210条）。以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。

2.诈骗罪的主观方面是故意，并具有非法占有目的。

（二）特殊类型的诈骗行为

1.三角诈骗

通常的诈骗行为只有行为人与被害人，被害人因为被欺骗而产生认识错误，自己处分自己的财产。在这种情况下，被害人与被骗人是同一人。但诈骗罪也可能存在被害人与被骗人不是同一人的情况。例如，乙上班后，其保姆丙在家做家务。被告人甲敲门后欺骗保姆说：“你们家的主人让我上门取他的西服去干洗。”丙信以为真，将乙的西服交给甲。乙同家后才知保姆被骗。丙为被骗人，但不是被害人；乙是被害人，但没有被骗。这种财产处分人与被害人不同一的情况称为三角诈骗。诉讼诈骗是典型的三角诈骗。行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、出示虚假的证据，使法院做出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，成立诈骗罪。在诉讼诈骗中，法院的法官是被骗人，而不是被害人；但法院的法官具有做出财产处分的权力，因而是财产处分人。所应指出的是，在三角诈骗中，虽然被骗人与被害人可以不是同一人，但被骗人与财产处分人必须是同一人。因为如果被骗人与财产处分人不是同一人，就缺乏“基于错误而处分财产”这一诈骗罪的本质要素。不仅如此，被骗人还必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位；否则难以与盗窃罪的间接正犯相区别。

2.赌博诈骗

赌博诈骗，是指形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但行为人伪装具有偶然性，诱使对方参与赌博，从而不法取得对方财物的行为。这种行为同样成立诈骗罪。即使认为被害人参与赌博是违法行为，其因为“输”而交付财物属于不法原因给付，也应得出相同结论。因为诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定动机，而且行为人客观上设置了不法原因；如果没有行为人的诈骗行为，被害人不可能产生认识错误，也不可能处分自己的财产。因此，行为人的行为完全符合诈骗罪的构成要件。

3.食宿诈骗

原本没有支付饮食、住宿费用的意思，而伪装具有支付费用的意思，欺骗对方，使对方提供饮食、住宿的，如果数额较大，成立诈骗罪。值得研究的问题是，行为人原本具有支付饮食、住宿费用的意思，但在饮食、住宿后，采取欺骗手段不支付费用的，是否成立诈骗罪？例如，行为人在高档酒店吃完后，声称送走朋友后同来付款。但在将朋友送出酒店后产生了不支付费用的意思，于是乘机逃走。由于被害人并没有因此而免除行为人的债务，即没有处分行为，故对该行为难以认定为诈骗罪。(www.xing528.com)

4.二重买卖

例如，甲先将自己的不动产卖给乙，在乙经过登记取得不动产所有权之后，甲为了骗取丙的财产，又隐瞒真相，将该不动产卖给丙，使丙遭受财产上的损害。甲的行为成立诈骗罪，丙为被骗人与被害人。但是，如果A将自己的钢琴出卖给B，同时约定，A继续占有钢琴一个月（所有权已转移给B）；A在此期间又将该钢琴卖给C（A与C无通谋），使B遭受财产损失的，对A应认定为侵占罪（即A不法处分了自己占有但归B所有的财产）。

（三）诈骗罪的认定

1.正确区分诈骗罪与非罪的界限

根据刑法规定，诈骗公私财物数额较大的，才成立诈骗罪，反之不以犯罪论处；当然，欺骗行为虽然未使行为人获取财物，但情节严重的，应以诈骗未遂论处。借贷款物后因某种原因长期拖欠，但行为人确实没有非法占有目的，确实打算或准备偿还债务的，不能认定为诈骗罪。

2.正确处理诈骗罪与其他特殊诈骗罪的关系

刑法除规定上述普通诈骗罪之外，还规定了其他一些特殊诈骗罪，后者主要是指《刑法》第192条至第200条规定的各种金融诈骗罪，以及《刑法》第224条规定的合同诈骗罪。这些特殊诈骗罪主要在诈骗对象、手段上与普通诈骗罪存在区别，通说认为，规定这些特殊诈骗罪的法条与《刑法》第266条是特别法条与普通法条的关系，根据特别法条优于普通法条的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。因此，《刑法》第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”但是，如果行为人实施特殊诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。例如，行为人实施恶意透支类型的信用卡诈骗行为，但银行未催收的，不符合信用卡诈骗罪的构成要件；如果符合《刑法》第266条的诈骗罪的构成要件，则应依照《刑法》第266条的规定定罪处罚。再如，行为人骗取4000元保险金，没有达到保险诈骗罪所要求的数额较大标准，对此应认定为普通诈骗罪。此外，如果认定为特殊诈骗罪不能全面评价行为的不法内容的，应当认定为想象竞合，从一重罪处罚。例如，保险诈骗数额特别巨大，按合同诈骗罪或者普通诈骗罪应当判处无期徒刑时（保险诈骗罪适用的法定刑是“十年以上有期徒刑”），应认定为保险诈骗罪与合同诈骗罪或者普通诈骗罪的想象竞合，从一重罪处罚。

3.正确区分诈骗罪与盗窃罪的界限

二者的关键区别在于被害方是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害方处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。例如，机器不可能被骗，因此，向自动售货机中投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。再如，行为人从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者那里取得财产的，因为谈不上行为人的欺骗与被害人的处分，故不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。实践中发案较多的“以借打手机为名进而非法占有”的行为，实际上也属于盗窃，而非诈骗。因为被害人将手机给行为人使用的行为，不是处分手机的行为；行为人在现场使用手机时，根据社会的一般观念，手机仍然由被害人占有。如果认为这种行为成立诈骗，便意味着被害人将手机交给行为人时，行为人的诈骗行为便已经既遂。但这会形成许多疑问。

4.正确认定诈骗罪的形态与罪数

行为人开始实施欺骗行为时，才是诈骗罪的着手；为了诈骗而伪造有关证件的，属于诈骗的预备行为。行为人实施欺骗行为后，没有使他人陷入错误认识，或者虽使他人陷入错误认识但他人未处分财产的，属于诈骗未遂。行为人为了骗取财物，往往使用法律所禁止的手段，如伪造并使用伪造的公文、证件、印章进行欺骗。在这种情况下，通常从一重罪从重处罚，但法律另有规定的除外。实施一个欺骗行为，数次从同一人那里获得财产的，只成立一个诈骗罪。

（四）诈骗罪的处罚

根据《刑法》第266条的规定，犯诈骗罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。