《刑法学研究》：强制猥亵、侮辱罪的认定原则

（一）强制猥亵、侮辱罪的概念与特征

本罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为。

1.客观方面具有以下特征：

①强制猥亵的对象没有限制，强制侮辱的对象是妇女。行为人故意杀害被害妇女后，再针对尸体实施猥亵、侮辱行为的，不得认定为本罪，而应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，并实行数罪并罚。

②必须实施了猥亵、侮辱行为。

首先，猥亵行为具有质的规定性。猥亵是指针对他人实施的，具有性的意义，侵害他人性的自己决定权的行为。“针对他人实施”主要包括以下情况：一是直接对他人实施猥亵行为，或者迫使他人容忍行为人或第三人对之实施猥亵行为；二是迫使他人对行为人或者第三者实施猥亵行为；三是强迫他人自行实施猥亵行为；四是强迫他人观看他人的猥亵行为。“侵害他人性的自己决定权”，是指猥亵行为违反了他人的意志，使他人性的自己决定权受到侵害。强制猥亵、侮辱行为不以公然实施为前提，即使在非公开的场所，只有行为人与被害人在场，而没有也不可能有第三者在场，行为人强制实施猥亵、侮辱行为的，也成立本罪。

其次，猥亵行为与侮辱行为具有同一性。换言之，侮辱行为并不是独立于猥亵行为之外的一种行为。《刑法修正案（九）》仅将本罪中的猥亵对象修改为“他人”，但没有删除侮辱妇女的规定，也没有将作为侮辱对象的“妇女”修改为“他人”。据此，有些属于侵害妇女性自主权的侮辱行为不能归人猥亵行为；有些属于侵害男性的性自主权的侮辱行为依然不能认定为强制猥亵罪。显然，从立法论上来说，这一修改存在明显的缺陷。立法机关工作人员反复指出，妇女、儿童虽然是猥亵行为的主要受害群体，但实践中猥亵男性的情况也屡有发生，猥亵十四周岁以上男性的行为如何适用刑法并不明确，对此，社会有关方面多次建议和呼吁，要求扩大猥亵罪适用范围，包括猥亵十四周岁以上男性的行为，以同等保护男性的人身权利。因此，《刑法修正案（九）》将第一款罪状中的“猥亵妇女”修改为“猥亵”他人，使该条保护的对象由妇女扩大到了年满十四周岁男性。本款规定的“侮辱妇女”，主要指对妇女实施猥亵行为以外的，损害妇女人格尊严的淫秽下流、伤风败俗的行为。例如，以多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物，故意向妇女显露生殖器，追逐、堵截妇女等手段侮辱妇女的行为。但是，这样的说明不无疑问。其一，既然要平等保护男性的人身权利，为什么对针对男性实施的上述“侮辱”行为（如向男性身上泼洒腐蚀物、涂抹污物）不处以相同的刑罚？其二，多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物的行为，没有侵害妇女的性自主权，不可能与强制猥亵相提并论，只能认定为《刑法》第246条的侮辱罪。倘若偷剪妇女衣服、向妇女身上泼洒腐蚀物，导致妇女身体裸露，当然属于强制猥亵。其三，行为人显露生殖器时没有使用暴力、胁迫等强制方法强迫妇女观看的，只是公然猥亵行为，根本不构成强制猥亵、侮辱罪。其四，“追逐、拦截”是《刑法》第293条明文规定的寻衅滋事行为，倘若将追逐、拦截妇女的行为认定为侮辱妇女，就意味着第293条的追逐、拦截对象仅限于男性，这显然不合适。更为重要的是，《刑法》第237条第2款规定“在公共场所当众”侮辱妇女的，“处五年以上有期徒刑”。根据上述观点，在公众场所当众追逐、拦截妇女的，就必须适用该法定刑，这显然不符合罪刑相适应原则。总之，上述观点所归纳的“侮辱妇女”行为，要么属于侮辱罪、寻衅滋事罪的行为，要么属于强制猥亵行为，要么不构成犯罪。因此，本书主张，司法机关应当淡化“侮辱妇女”的概念，凡是属于强制猥亵行为的，均认定为强制猥亵罪；不属于强制猥亵行为的，分别按其他犯罪处理或者不以犯罪论处。

再次，猥亵行为具有相对性。在不同的猥亵罪中，猥亵行为的范围并不相同。例如，强制猥亵妇女与猥亵幼女的行为，只能是性交以外的行为。但是，猥亵幼男的行为则包括性交行为，即已满16周岁的妇女与幼男发生性交的，构成猥亵儿童罪。同样，假如公然猥亵被刑法规定为犯罪，那么，其中的猥亵行为也包括性交。如男女自愿在公共场所发生性交的，没有争议地属于公然猥亵。另一方面，强制猥亵妇女的行为，包括强行与妇女接吻、搂抱的行为，但男女自愿在公共场所公开接吻、搂抱的，则不可能构成公然猥亵；与儿童接吻尤其是与婴儿接吻的，在认定为猥亵行为时则应当特别慎重。

最后，猥亵行为还具有变易性。随着人们的性观念、社会的性风尚与性行为秩序的变化，猥亵行为的外延会发生变化。(www.xing528.com)

③必须以暴力、胁迫或者其他使他人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法强制猥亵他人、侮辱妇女。换言之，对于本罪中“暴力、胁迫或者其他方法”，应当与强奸罪客观方面的“暴力、胁迫或者其他手段”做出相同的解释。值得注意的是，在不少案件中，暴力本身也可能是猥亵行为；反之某些猥亵行为本身也是暴力行为。

2.主体是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。妇女也可以成为强制猥亵、侮辱罪的主体。因为妇女完全可能针对他人实施强制猥亵行为；妇女针对他人实施的强制猥亵行为，同样侵犯了他人性的自己决定权；刑法也并没有将犯罪主体限定为男子。

3.主观上具有故意，行为人明知自己的猥亵、侮辱行为违背他人意志，侵犯了他人性的自己决定权，但仍然强行实施该行为。本罪的成立并不需要行为人主观上出于刺激或者满足性欲的内心倾向，行为人出于报复等动机实施强制猥亵、侮辱行为的，也成立本罪。

（二）强制猥亵、侮辱罪与强奸罪的关系

强制猥亵、侮辱罪与（普通）强奸罪的构成要件不同：（1）客观方面不完全相同：前者只要求对他人实施性交以外的猥亵、侮辱行为；后者要求与妇女发生性交。（2）主体不完全相同：前者的直接正犯既可以是男子，也可以是妇女；后者的直接正犯只能是男子。（3）主观故意内容不同：前者不要求有强行奸淫的目的；后者以强行奸淫为目的。此外应注意的是，在强奸过程中实施的强制猥亵、侮辱行为，一般不另认定为强制猥亵、侮辱罪。

（三）强制猥亵、侮辱罪的处罚

根据《刑法》第237条规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；聚众或者在公共场所当众犯本罪的，或者有其他恶劣情节的，处5年以上有期徒刑。