刑法学研究：危害行为的类型及其犯罪性质

（一）危害行为的概念

危害行为，是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。首先，危害行为是人的身体活动或者动作，包括积极活动与消极活动。由于危害行为是人的身体活动，是客观的、外在的现象，故思想被排除在危害行为之外，随之被排除在犯罪之外。言论本身不是犯罪行为，但发表言论则是一种身体活动，因而也是行为。其次，危害行为是人的意识支配的产物，或者说是意识的外在表现。因此，无意识的举动被排除在危害行为之外。例如，人在睡梦中或者精神错乱下的举动，在不可抗力作用下的举动，在身体完全受强制下的举动等，就不属于刑法上的危害行为。最后，危害行为必须是在客观上侵害或者威胁了法益的行为，如果行为根本不可能侵害和威胁法益，就不是刑法上的危害行为。某种行为是否具有侵害法益的紧迫危险，应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象（抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实），同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。

（二）危害行为的类型

刑法理论没有争议地将危害行为区分作为与不作为两种类型。

1.作为

作为，是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。从表现形式上看，作为是积极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，作为直接违反了禁止性的罪刑规范。例如，刑讯逼供行为，必须是积极的身体动作，这直接违反了严禁刑讯逼供的罪刑规范。作为也有多种表现形式，如利用自己的四肢等实施的作为，利用物质性工具实施的作为，利用动物实施的作为，利用自然现象实施的作为，利用他人实施的作为等。

2.不作为

不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规范，而且直接违反了某种命令性规范（义务性规范）。如遗弃罪中的不提供扶助的行为，表现为没有扶养不具有独立生活能力的人，该行为不仅违反了《刑法》第261条的禁止性规范，而且直接违反了其他法律中的命令性规范。

刑法理论一般将不作为犯罪分为两种类型：一是纯正不作为犯或真正不作为犯，即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯，即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。我国刑法理论认为，许多犯罪既可能由作为构成，也可能由不作为构成。这种情况下的不作为犯，就是不纯正不作为犯。例如，《刑法》第416条所规定的不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，就是纯正不作为犯。再如，行为人以不作为的方式导致他人死亡的，则是不纯正不作为犯。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：(www.xing528.com)

（1）行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务。这种义务一方面要求是法律性质的义务，另一方面要求的内容是实施特定的积极行为。这种义务的来源主要有：第一，法律、法规明文规定的义务。如我国《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此，拒不抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。第二，职务或者业务要求的义务。如国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务等。第三，法律行为引起的义务。如合同行为、自愿接受行为等可能导致行为人负有实施一定积极行为的义务。第四，先前行为引起的义务。这是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。如成年人带着儿童游泳时，负有保护儿童生命安全的义务。先前行为包括犯罪行为。道理很简单：既然过失行为能成为先前行为，过失犯罪行为当然也能成为先前行为；既然过失犯罪行为能使行为人产生作为义务，故意犯罪行为更能使行为人产生作为义务。但是，当先前的作为犯罪与由此引起的不作为犯罪仅侵害同一法益，或者后者侵害的法益包容了前者侵害的法益时，只能从一重罪论处；否则应实行数罪并罚。例如，故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务；如果不履行作为义务，对死亡结果具有故意的，仅认定故意杀人罪；因为生命法益包含了身体法益。再如，非法采伐珍贵树木砸伤他人后，采伐者具有救助义务；如果故意或者过失不救助导致他人死亡的，应当实行数罪并罚。

（2）行为人能够履行特定义务。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。

（3）行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。不作为的核心是行为人没有履行义务，行为人在应当履行义务而不履行义务的期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响不作为的成立。例如，锅炉工在当班时，故意不给锅炉加水，造成锅炉爆炸的事故，这就是不作为犯罪。至于锅炉工当班时实施了其他何种行为，则不是不作为的内容。不作为之所以能够成为与作为相并列的行为，在于它与作为一样，造成或者可能造成危害结果，或者说它与作为一样，侵害或者威胁了刑法保护的法益。因此，在行为人没有履行义务的情况下，倘若即使行为人履行义务也不能防止结果发生时，就不能认定为不作为犯罪。

符合上述条件，就具备了不作为犯罪的客观要件。但有以下几点值得注意：①行为符合不作为犯罪的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成时才成立犯罪。因此，即使存在某种“不作为”，但并不符合具体犯罪的构成要件时，也不能认定为犯罪。例如，我国《消防法》规定：“任何人发现火灾时，都应当立即报警。”据此，发现火灾的人具有报警的法律义务。发现火灾的人没有报警的，虽然是一种不作为，但并不成立放火罪，也难以成立其他任何犯罪。②在行为人对他人的生命具有救助义务时，并不必然成立故意杀人罪，而有可能成立遗弃罪或者其他犯罪。值勤消防人员有扑灭火灾的义务，其不履行灭火义务的行为，并不必然成立放火罪，而可能成立玩忽职守罪或者其他犯罪。概言之，对不作为（尤其出于故意时）如何定罪，是罪刑各论需要研究的问题。③行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪（不可抗力）。所谓不能抗拒，是指行为人虽然认识到自己的行为会发生损害结果，但由于当时主客观条件的限制，不可能排除或者防止结果的发生。例如，行为人赶马车时，马意外受惊后向人行道奔跑。行为人虽然认识到不制止马的奔跑可能造成他人死伤，但行为人无论如何也不能制止马的奔跑，结果造成他人死亡。对于这种不可抗力，不能追究行为人的刑事责任。

区分作为与不作为具有重要意义，特别是不作为概念的确立，有利于合理确定犯罪范围，正确区分罪与非罪；在许多情况下，也有利于区分此罪与彼罪、一罪与数罪。

（三）危害行为的时间、地点与方法

对于大多数犯罪而言，刑法并没有要求行为人在特定的时间、地点、以特定方法实施，在此意义上说，行为的时间、地点、方法不是犯罪构成的共同要件。但有三点应当注意：（1）有的条文明文要求行为必须在特定的时间、地点或以特定的方法实施。例如，《刑法》第340条与第341条规定的非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪，就将禁渔期、禁猎期、禁渔区、禁猎区、禁用的工具、方法等作为构成要件。（2）有的条文明确将特定的时间、地点、方法作为法定刑升格的条件或从重处罚的情节。如《刑法》第237条规定。在通常情形下犯强制猥亵、侮辱妇女罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，而聚众或者在公共场所当众犯强制猥亵、侮辱妇女罪的，处5年以上有期徒刑。（3）即使刑法没有明文将行为的时间、地点、方法规定为影响定罪与量刑的因素，行为的时间、地点与方法也会影响行为本身的社会危害性程度，因而成为量刑的酌定情节。