无效行政行为理论是建立在行政行为公定力理论基础之上的,欲说明无效行政行为理论的内容,必先解释行政行为公定力的概念。德国行政法之父奥托·迈耶认为:“政府在其通常的管辖范围内的意志表达同时也表明了其行为有效的特定前提是满足的。这种自我证明以及由此而取得的行政行为的作用力只有更具有强力的管辖才能予以改变。”[2]可见行政行为的公定力是指行政行为一经作出,即使具有瑕疵,在未经法定国家机关按法定程序作出认定和宣告之前,也具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力。[3]它是一种法律假设,而不是行政机关的自我确信,在未经证明以前,行政行为实际上是否合法是不清楚的。即使有人对该行政行为的合法性提出了质疑,甚至发生了纠纷,但在有权的国家机关按法定程序作出证明和宣告之前,该行政行为是否合法也仍然是不确定的,在这种情况下,法律暂且假定它是合法的,暂且把它视为合法的行为来对待。当有权机关按法定程序证明该行政行为违法,并作出宣告后,再使其丧失法律效力。这种假设,是对行政行为的一种法律保护。这种假设不仅仅是在行政机关和相对人之间展开的假设,而是对整个社会的假设。它要求所有国家机关、社会组织或个人,都把已作的行政行为看成是合法的。它所享受的是整个社会对行政行为的法律保护。法律之所以要对行政行为作上述假设或保护,是为了适应法律安定性的需要,即为了稳定已作的行政行为及行政行为所设定的权利义务关系,从而维护整个法律制度和法律秩序的稳定性。作适法推定对行政行为的保护,类似于无罪推定对犯罪嫌疑人的保护,具有正当性。它不是为了保护政府的形象,而是为了维护权利义务关系和社会秩序的稳定。这种适法推定可为法定证明所推翻,而并非绝对和永恒。
行政行为具有公定力是一个一般原则,其存在是有界限的,无效行政行为理论就是行政行为公定力存在的界限。[4]也就是说无效行政行为是行政行为公定力的例外。奥托·迈耶认为:“国家行为的作用力取决于其合法性。缺少合法性的行政行为是不能施行的行为,也不应当产生其所设定的法律后果,即其在法律上是不发生作用的。但这样的行为只有当行政行为具有非常明显的法律错误时——即行政行为无效的情况下——才能表现出来。当作出行政行为的机构不是行政机关,或某一事务根本上不在该机关的管辖范围之内时,这样作出的行为就是无效的。于是国家意志的力量从一开始就不存在于这个行政行为之中,这个行为不发生作用。当错误并非如此明显时——即不在行政行为明显不发生作用的情况下——这个行为首先是正当的,就像它是有效并发生作用的一样。只有当该行政行为受到有管辖权的机关审查时,审查机关才可以依据其审查管辖的范围宣布该行政行为不发生作用并予以撤销,或至少在行政行为作用范围内消除其影响,以恢复原状。因此行政行为不发生作用在此只意味着可撤销性。”[5]从其经典论述中可看出,其将行政行为从效力的层面分为三类,即合法生效的行政行为、具有公定力但可撤销的行政行为和不具有公定力的无效行政行为。日本学者杉村敏正也认为:“行政处分[6]被承认具有公定力,乃是因为欲求其充分发挥功能,并冀能经由行政处分适时而不迟延公益之实现,避免行政法关系陷入纷乱;设若某行政处分有重大违反法规的瑕疵存在,且该瑕疵客观上又系明白,这时如果照样坚持其公定力之理论,恐有过分偏重行政权利益之讥。…那些有重大且为明白瑕疵的行政处分若仍被认为具有公定力,是即强调行政处分的公定力,且将个人的自由及权利之限制及侵害过分地要求个人来承担。据此吾人宁谓,凡有重大且明白的瑕疵之行政处分,即实体上无效之行政处分应不具有公定力。”我国台湾地区学者许宗力将无效行政行为描述为:“行政处分倘罹患特别重大、明显的瑕疵,一般理智、谨慎的市民依其一切足以斟酌的情况,在合理判断上均可辨别出瑕疵的存在,或诚如哈契克自己所说,罹患‘在某种程度上犹如刻在额头上般’明显的瑕疵,则归于无效;反之罹患者倘系未达到重大、明显境地的瑕疵,则依然有效,只是得撤销。”[7](www.xing528.com)
根据大陆法系各国和地区的通行规则,由于无效行政行为具有重大且明显的瑕疵,不具有行政行为通常所具备的公定力。无效行政行为在后果上表现为自始无效、当然无效和确定无效,不具有强制执行力。行政相对人对于无效行政行为有权拒绝或不予执行。无效行政行为不受诉讼时效的限制,不因时效的逾越而免受攻击。也就是说,法律允许利害关系人就无效行政行为在任何时候申请复议、提起诉讼。同时,对无效行政行为的司法救济,也不只限于行政诉讼这一途径。如果在刑事诉讼和民事诉讼中涉及无效行政行为,法院仍有权认定其无效。该理论是大陆法系国家和地区行政法学上的通说。
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