行政审判司法建议的特性及二十年行政诉讼经验

行政审判司法建议可分为法定型与非法定型，二者具有不同的特性及适用情形。

法定型行政审判司法建议。法定型行政审判司法建议的法律依据有四个：第一，《行政诉讼法》（1990年）第65条第3款第3项规定：“行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：……（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；……”。第二，因人民法院审理行政案件可以参照民事诉讼的有关规定，故《民事诉讼法》（2007年）有关司法建议的规定亦适用于行政审判。该法第103条规定：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；（二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；（四）其他拒绝协助执行的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”第三，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第59条第3项规定：“根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：……（三）向被告和有关机关提出司法建议；……。”第四，《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第1条规定，人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。对上述法律规定进行归纳，可将法定型行政审判司法建议的内涵界定为：在行政审判中用来保障生效裁判的执行，确保调查取证、诉讼保全和执行程序的顺利进行，维护因被诉具体行政行为撤销而受到影响的合法权益，推动行政争议的实质性化解而发出的司法建议。

非法定型行政审判司法建议。法定型行政审判司法建议的适用情形、建议对象与制度定性非常明确，但考察杭州两级法院3年（2008～2010年）来发出的行政审判司法建议，却会发现一个令人吃惊的现象：杭州两级法院2008年发出行政审判司法建议10份，2009年15份，2010年26份，3年合计51份；但在51份司法建议中，没有一份是依据上述规定发出的，即均不属于法定型行政审判司法建议。这一现象如何解释？

首先，这一现象并不意味着实践中的行政审判司法建议已不具有正当性。制定法只是正当性的一个来源，实践中的行政审判司法建议虽然没有直接的制定法依据，但其能够长期自然生长于中国社会的特定政治、文化、法律土壤之上，无疑具有了更高层面上的正当性，即“自然法”上的正当性。正如苏力所说，是“一个民族的生活创造它的法制”^[3]，而不是相反。事实上，我国司法建议的“自然法”属性原本就是其与生俱来的第一属性，这在其60年的演进变迁中可以得到充分的印证。据考证，我国司法建议工作的开展在很大程度上是受苏联“个别裁定”制度的启发。司法部于1956年7月13日作出的《关于人民法院在审理案件中如发现单位在工作中存在缺点时不要用个别裁定应用建议书的批复》（〔56〕司普字第853号），确定了我国法院系统司法建议的基本模式，成为司法建议工作的制度起源。最初，司法建议主要用于刑事审判领域，以弥补漏洞、改善管理、加强教育，最终实现预防和减少犯罪的目的。此后，司法建议逐步向民事、经济、行政审判领域渗透，并最终在制定《行政诉讼法》及《民事诉讼法》时，作为正式的法律制度被确立下来。^[4]可见，我国司法建议工作的开展，原本就没有直接制定法上的依据，而是因时因势，应运而生，是人民法院在不同历史时期回应不同社会需求的有效手段。即便是那些被国家立法正式吸收的司法建议的适用情形，也仅是司法建议实践中存在的一小部分而已。也就是说，并不能因为没有制定法依据，就想当然地将实践中的行政审判司法建议认定为不具有正当性。

其次，实践中绝大多数的行政审判司法建议是人民法院能动司法的结果，符合行政审判的根本宗旨，并有助于推动社会管理创新，具有政治上的合法性。行政诉讼制度是以制约行政权力的设定、运作为宗旨的制度，涉及国家政治体制及法治的维护，是一种行政和司法之间权力制约关系的建构，具有明显的政治性质。同时，行使行政权的行政机关是现代国家权力分工体系下狭义社会管理的主要责任承担者；而行政审判最鲜明的特点就是以行政机关为被告，以审查被诉具体行政行为的合法性为核心任务。这就意味着，从社会管理的角度来观察，行政诉讼制度实质上属于一种社会管理矫正机制，其以司法审查的方式，纠正行政机关在社会管理中存在的不足。而实践中的行政审判司法建议大多就行政审判工作中所反映出的有关单位和管理部门在制度上、工作中所存在的问题，建议其建立健全相关制度、堵塞漏洞，进行科学管理，提出改进和完善管理工作的建议和方法。正是在此意义上，实践中的行政审判司法建议既有助于行政审判根本宗旨的实现，又深入推进了社会管理创新工作的开展，其没有直接制定法依据的这一事实，反而高度体现了人民法院在当前社会情势下积极有为、能动司法的政治担当。基于此，可对非法定型行政审判司法建议下一个定义：它是指人民法院在行政审判过程中，基于能动司法的原则，针对行政机关在行政管理中存在问题的发现与矫正、行政管理的优化与创新等提出的合法化或合理化建议。非法定型行政审判司法建议是人民法院能动司法的结晶，是人民法院对行政诉讼这一社会管理矫正机制的创新，应将其定位于对行政诉讼制度的补充和提升。正如学者所言，行政审判司法建议制度是行政法“本土化”的一个良好范本，为中国语境下行政法的良性发展提供了一种极具启示意味的可能。人们也许没有预见到司法建议将会与行政诉讼结合起来，可以说行政审判司法建议的诞生是一个偶然，但通过不断地规范，其成为司法权监督行政权的一种重要方式将是一个必然。^[5]

与人民法院其他审判工作相比，由于行政审判直接审查辐射面很广的具体行政行为，直接监督和制约公权力的行使，行政审判司法建议一定程度上有着特殊的分量和意义。^[6]从杭州两级法院3年来发出的51份司法建议看，在当前的社会条件下，行政审判司法建议在实现行政诉讼根本宗旨、全面推进社会管理创新方面存在着巨大的优势。该优势体现在以下几个方面：(www.xing528.com)

横向拓展。行政诉讼的基本原则是一行为一诉，一案一审，一事一判；而行政审判司法建议却是缘起于个案，但又超越于个案，能够以点带面，在审理一案的基础上，拓展一片，规范一方，将行政审判监督行政机关依法行政的功能发挥得淋漓尽致。

纵向延伸。行政诉讼的启动遵循不告不理的原则，原告诉什么，法院审什么，而且行政诉讼还有受案范围的限制，并不是什么都可以诉、可以审，司法的被动性显露无疑；而行政审判司法建议却能够在行政诉讼止步的地方再进一步，充分发挥司法的能动性，对行政机关提出进一步的要求，从而实现人民法院延伸服务的政治使命。

类案汇总。行政诉讼只能以个案的方式进行，有的个案可能是典型的、具有代表性的，但更多的个案却是偶然出现、不具有普遍性的；而且行政诉讼个案中反映的问题也总是分散的，针对个案的司法裁判也必然是有局限性的，只能是头痛医头、脚痛医脚。而行政审判司法建议却可以针对行政管理事务本身所具有的系统性，对同类案件进行概括、分析、提升后，提出系统性的建议。如2010年11月，杭州市中级人民法院为了规范杭州市人民政府的政府信息公开工作，在总结《中华人民共和国政府信息公开条例》施行以来以杭州市人民政府为被告的35件政府信息公开案件（其中9件败诉）后，发出司法建议，建议杭州市人民政府及时调整工作流程、合理配置力量、建立健全责任追究制度及应诉制度，以改变目前在政府信息公开工作中的状况。

事前预警。行政诉讼所体现的对行政机关的监督属于事后监督，只能在行政机关作出具体行政行为并被提起诉讼之后，监督才有可能变为现实；而行政审判司法建议却可以提前介入，防患于未然，一旦发现行政机关在管理制度上存在隐患或者制定的规范性文件有违法之处，马上就可以发出预警，从源头上减少违法行政的发生；尤其在抽象行政行为尚不属于行政诉讼受案范围的现状下，行政审判司法建议的这一优势大有用武之地，对于那些与上位法明显抵触的抽象行政行为，虽然不能直接判决撤销，但大可提出修改建议。

漏洞弥补。以事实为依据，以法律为准绳，是一切司法行为的根本准则，行政审判也不能例外，而法律又从来不是完美无缺的，那么行政诉讼司法裁判自然也难称完美；但行政审判司法建议可以充分发挥法官的主观能动性，对现有法律制度的不足之处，大胆提出改进意见，力求完美。