程序中的中止-分离：从法官到律师，行政诉讼20年

现行体系的根本症结在于忽视了行政行为与规范性文件的本质区别，将规范性文件审查与行政行为审查进行捆绑，所以突破困境的第一步就应该是将两种审查相对分离。笔者认为，分离应分两步，第一步是程序的分离，即一旦启动了规范性文件审查程序，行政行为的审查即应中止，等待规范性文件审查的结果；第二步是管辖权的分离，即将行政诉讼一审管辖权与规范性文件的审查管辖权彻底分离。具体做法：当行政诉讼的原告一并请求对规范性文件进行审查时，首先由诉讼案件一审法院审查其提出的请求是否符合法律的规定，该审查属于程序审，主要审查请求主体、请求期限、请求范围等，若一审法院认为其请求合法即予受理，同时裁定中止对行政行为的审查，并将规范性文件审查报请有管辖权的法院进行审查，待规范性文件审查有终局结论后再重启对行政行为的审查。两种审查从捆绑到分离是重大的制度调整，具体论证如下：

1.两种审查的逻辑关系决定了其必须在程序上予以分离

规范性文件审查与行政行为审查，二者的审查标的具有本质的不同，却有关联。前者审查的规范性文件恰好就是后者行政行为作出时的依据或依据之一，所以两种审查在逻辑上必然存在着先后次序。规范性文件是行政行为作出的直接依据，那么规范性文件是否合法势必就会成为判断被诉行政行为是否合法的必要逻辑前提，即规范性文件合法被诉行政行为才有可能合法，若规范性文件不合法则被诉行政行为在法律适用方面必然不合法。二者之间这种逻辑关联，必然要求规范性文件审查在先，被诉行政行为审查在后，即规范性文件审查事实上成为被诉行政行为审查的一个先决问题，^[19]故在启动规范性文件审查程序后，行政行为的审查应当中止。

2.《行政诉讼法》对两种审查的分离留下了弹性空间

《行政诉讼法》第53条第1款并未将规范性文件审查与行政行为审查进行捆绑，该条第1款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”，其实质是将规范性文件审查请求权与行政行为诉权进行捆绑，立法所禁止的只是直接针对规范性文件提起的诉讼。该规定的核心用语“一并请求对该规范性文件进行审查”，其“一并”的对象只是“请求”，并不包括“审查”，即《行政诉讼法》所要求的强制性捆绑只针对原告，而对于规范性文件的审查主体，即人民法院，并未强制要求捆绑，很多人习惯性地将此处的“一并请求对该规范性文件进行审查”误读为“请求一并审查”，其实是不符合立法本意的，是对立法文义的限缩。(www.xing528.com)

《行政诉讼法》第64条亦未强制性地要求将规范性文件审查与行政行为审查进行捆绑。该条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”，其中“经审查认为”的主语系“人民法院”，该“人民法院”当然可以理解为是审理行政行为案件的一审法院，但该规定并未绝对排除其他法院。如果立法用语是“人民法院在审理行政案件时”，即将“中”改为“时”，则不再有解释空间，“经审查认为”的主语与“审理行政案件”的主语只能重合；但立法并未用“时”，而用了“中”，“时”强调的是两种审查的同步性，而“中”强调的却是两种审查的次序性，即既不是“前”，也不是“后”，而是“中”，这就给两种审查的分离留下了可能的制度空间，即在行政行为审查中止的情况下，由其他法院对规范性文件的合法性进行审查，待规范性文件审查结论确定后，再启动对行政行为的审查，亦是符合立法文义的。另外，《行政诉讼法》第64条规定中的“人民法院”也可以理解为人民法院的泛指，即指整个法院体系，包括了各级人民法院，而不是特指管辖行政行为诉讼的一审法院。

3.行政复议法的启示

从制度演变路径来看，《行政诉讼法》规定的规范性文件审查制度显然与《中华人民共和国行政复议法》一脉相承。《中华人民共和国行政复议法》第26条规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”该规定非常明显地将行政复议管辖权与规范性文件处理管辖权相分离，^[20]这一制度设计在整体上非常顺畅，既保障了行政复议程序的正常运行，又权威高效地解决了规范性文件在行政复议程序中的效力问题，对行政诉讼相关制度的重构极具启发意义。