司法解释的创造与不完备：从法官到律师的行政诉讼二十年

2000年《若干解释》出台。某种意义上，《若干解释》是对现实问题的被动回应，是对行政诉讼运行中各种典型问题的答复和提炼，是典型的“问题驱动”模式。这也就决定了该司法解释内部逻辑的不完备，在行政诉讼肯定判决类型的构建上更是如此。《若干解释》新设了驳回诉讼请求和确认合法、确认有效判决三种肯定性判决。

驳回诉讼请求判决：该判决方式是指法院经过审理后，既不支持原告的诉讼请求，又对被诉具体行政行为不适宜判决维持，从而对原告的诉讼请求予以驳回的判决行使。根据《若干解释》第56条的规定，适用驳回诉讼请求的情形主要有：（1）起诉被告不作为理由不能成立的；（2）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（3）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（4）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。因此，驳回判决是肯定性判决的一种形式，其适用前提是行政行为合法性不存在问题，其适用顺序位于维持判决之后。

确认合法、有效判决：《若干解释》对于确认合法、有效判决规定得极为简单，其第57条第1款规定，人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。确认合法、有效判决的适用顺序位于驳回诉讼请求判决之后，处于肯定性判决的末端。

至此，通过正式规则确立的肯定性判决已经构造完毕，通过对各判决适用条件的考察，我们可以发现，各肯定性判决有严格的适用顺序：

图1　肯定性判决适用顺序

这一阶段，呈现出三个特点：

1.开始重视对当事人诉求的审查和回应 (www.xing528.com)

《行政诉讼法》所确立的判决类型多受诟病，主要理由在于忽略对当事人诉求的审查，甚至超越当事人诉求而作裁判。该种批评不论有无道理，都对司法政策的制定产生了相当的影响。对当事人诉求的审查和回应，最高人民法院遵循了两种路径，一是通过纯粹的司法政策，从行政诉讼制度外进行制度创新，如从对行政争议实质性化解的强调到行政协调的引入；二是通过制定司法解释不断完善行政诉讼制度，如对于行政机关没有依法履行给付义务的，法院可以根据原告的申请裁定先予执行。在判决类型方面，主要体现为驳回原告诉讼请求。但这一创新的正当性颇受质疑，《行政诉讼法》未重视当事人诉求的审查，而《若干解释》开始重视了，却以驳回原告诉讼请求的方式进行，而非强化对行政行为的司法审查。

2.判决类型更为丰富，灵活性更强，法官的选择余地更大

任何一种制度须有一定的弹性与容量，才可在实践中展现其理性设计的力量。然而，任何一种理性设计在现实面前总是苍白的。《行政诉讼法》初创时所设立的四类判决，展现了行政诉讼制度刚性的一面，对行政行为的合法性审查几乎是一种绝对的强调。然而，实践的纷繁复杂，行政行为的多重效力状态对该四类判决构成了严峻的考验。特别是法官个体的司法裁量往往遵循着权力的运行逻辑，包括处于优越地位的行政权。《行政诉讼法》所设定的判决体系封闭而刚性，远不能满足现实的需要。当司法不得拒绝裁判，制度又存在漏洞，现有的判决类型又不能满足需要时，实践迫切需要新的判决类型，特别是具有相当灵活性的判决类型。《若干解释》新设的确认合法、有效判决和驳回诉讼请求判决就是对这种需求的确认和回应。例如，驳回诉讼请求判决，其适用条件之一是被诉具体行政行为合法但存在合理性问题。因为在实践中，行政行为合法而不合理广泛存在，变更判决适用范围过窄，而对行政行为合理性审查学界无共识、实践无标准、司法权无力推进，在多重制度的约束下，最终只能选择驳回诉讼请求判决这一方式予以弥补漏洞，而这一判决形式的确立所遇到的阻力最小。

3.判决的创新倾向于对行政权的宽容

行政诉讼判决参与了司法实践的建构，并且在司法实践中被建构。前者以理性设计的力量贯彻立法者的意图，而后者则遵循了权力（利）的博弈逻辑。从根本上来说，行政判决制度的发展与演进是司法权、行政权和公民权三者此消彼长的客观反映。此中司法权的角色最为微妙。行政权、公民权都以积极的面目出现，处于夹缝中的天然具有消极、保守性的司法权对两者均需要作出回应。客观事实是，行政权始终处于优位状态，而诉讼一旦启动，则意味着行政权与公民权处于紧张状态，这令司法审查颇为尴尬，《若干解释》通过司法技术缓解了这种尴尬，体现了司法系统内的集体诉求，赋予法官在夹缝中的充分灵活性。《若干解释》对行政诉讼判决种类的扩展颇具有创造性，然而更多的是对司法实践灵活性需求的回应，是对实践中已然的判决形式的确认。上文分析到，虽然《行政诉讼法》所确立的判决类型具有相当的刚性，然而在司法实践中司法权表现出对行政权相当的宽容，合法性审查在某种程度上被放松了。确认合法、有效判决及驳回诉讼请求判决的确立本就是为了缓释维持判决的刚性与绝对性，令法院在特殊情况下保有裁量的空间。而驳回诉讼请求判决更在实践中被滥用，甚至被异化，行政诉讼之根本——合法性审查被回避了，司法机关应承担的行政行为合法性举证责任退化为对原告证据的审查，这恐怕也是《若干解释》起草者始料未及的。驳回诉讼请求判决在实践中的滥用和异化，是将行政诉讼个案审查所遵循的权力逻辑彻底外化。可以说，纵观《若干解释》所新设的各判决类型，除了在司法审查范围上有所扩展外，在审查的强度方面几无进步。《若干解释》的创新一方面满足了法官对灵活性的需求，是对司法审查尴尬的自我纾解；另一方面也是对《行政诉讼法》所确立的刚性的合法性审查原则的软化，对行政权的宽容，这也直接导致我国的行政诉讼制度“两头空”：客观秩序未能得到很好的维护，主观权利也未得到充分的保护。