法国法学的历程—现实主义观点及转向

在一开始，一些美国法学家在批评兰德尔的形式主义时使用的术语和风格让人觉得他们可能是误读了惹尼对19世纪法国解经法学的批评。即便我们不去全面评价这名南锡法学院的院长对美国现实主义的真实影响，也可以肯定地说，现实主义者们认为自己可以用惹尼的思想为他们自己的观点辩护。“诉诸惹尼的著作让美国人得以把在美国的语境中显得离经叛道的小众想法说成是在欧洲再正常不过、值得尊重的思想。”^[110]此外，现实主义者还对惹尼建构性的部分提出了他们原创的解读。实际上，当惹尼本人阐述他的自由科学研究方法的时候，发现自己很难把法国法学家从1804年以来根深蒂固的立法垄断思想中解脱出来，同样羁绊他们的还有以权力分立为名禁止视判例为法律渊源的主张。^[111]但美国的作者们面对的是完全不同的法律体系，这里没有统一的民法典，却接受了联邦最高法院对立法的司法审查，所以他们可以轻而易举地拥抱自由方法。在法国的知识边界之外，自由科学研究给了法官巨大的自由，让他们成为美国法律体系的君主。^[112]换言之，当惹尼的思想被移植到美国的时候，它为现实主义者提供的工具不仅可以用于解放法官，也可以用于把所有美国法律人从兰德尔模式中解放出来，以便超越哈佛大学所力主之概念主义，进入新时代。

在此种语境之下，现实主义者们无法理解惹尼对德莫格思想的敌意。实际上，德莫格对法律之中内部不融贯与冲突的展示，以及他对法律理想主义不遗余力的批评，恰恰给了现实主义者另一个解放法学家的工具。弗兰克在《法律与现代心灵》中运用的就是德莫格的思想。弗兰克援引德莫格以反对庞德的观点，后者认为法律可以具备经济秩序所需要的那种确定性。另外，真正体会到并分享惹尼对新思想的不安的美国法学家只有庞德一人，他们两人虽然本身正是革新法律思想的先行者，却都批判新思想可能引致虚无主义。

至于法国法学家们，他们也恰恰在同一时期开始读兰德尔的作品，并且同样使用一种把作品从语境中抽离的阅读方式。于是便出现了一个新的矛盾：因为在20世纪初，年轻一代法国大学教师中有不少人投身于对解经方法所代表的那种形式主义的批判，而这些希望把社会问题引入法律的年轻人认为判例正是向人们展现事实之真实面貌的素材，这种想法本来应该让他们与兰德尔模式渐行渐远才是。但与此同时，他们又不希望自己的起义变成无政府主义的胜利。用特别带有惹尼风格的话来说，法学家必须为希望寻找共性的分裂社会提供“坚实的铠甲”。于是，法学家有必要引导判例，而正是在此思潮之内下，兰德尔所力主的方法找到了回光返照的契机。

从大西洋这边的法国看，兰德尔的方法让人们得以把判决引入法律，却不至于付出破坏法律体系之和谐的代价。“判例方法”从而成了一种非常引人注目的研究课题。^[113]而且就算朗贝尔表达了对兰德尔思想的保留意见，认为他的方法过于形式主义、无法对社会科学开放，^[114]他至少在1924年与卡皮唐合作出版《判例选编》（Espèces choisies empruntées à la jurisprudence）时参照了兰德尔的方法。这本书的结构就很能说明问题：第一部分所提出的那些实例题在第二部分由最高法院的判决提供答案。换言之，作者要求法国学生从判例中自己找出对法律问题的合理解答。而所收集的判例经由“一群法学院的教授拣选发表”。卡皮唐本人也在前言中解释了判例的选择。他甚至还专门谈到了令他大感兴趣的兰德尔方法，虽然他和朗贝尔一样认为这种方法必须经过改良才能适用于习惯在讨论判例前先解释立法与原则的民法传统。^[115]

这本书中已经蕴含了10年后由卡皮唐单独署名的《民法重要判例选》（Les grands arrêts de la jurisprudence civile）的基因。后者获得了巨大的成功，数次再版并更新，而且扩展到了大部分的部门法中。卡皮唐和兰德尔一样，对判例法持一种进化主义观念，也和兰德尔一样认为可以拣选一小部分判例——那些“重要判例”——从而确立基础原则，并建立法律体系的结构。

在20世纪二三十年代，我们看到了美国和法国作者之间交互的矛盾阅读。那些支持现实主义转向的美国法学家开始阅读惹尼时，他恰恰正在通过批判德莫格的观点而摧毁法国式现实主义的根基。同时，那些以社会现实之名批判逻辑抽象的法国人虽然选择了一种类似现实主义的立场，却在大洋彼岸激烈批评其形式主义时，转向了兰德尔。(www.xing528.com)

但法国人选择了兰德尔正好可以帮我们理解为什么他们最终与美国学者分道扬镳，创造出了另一种完全不同的模式。兰德尔式的概念主义和他的对手现实主义是两种回应对判例之系统公布的不同方式。兰德尔认为可以掌握判决的洪流，他的对手们则完全不同意。同一个问题几乎也以同样的方式出现在法国人面前。19世纪判例编纂技术的改进把一种可能的替代方式出现于法学家们面前（无论公法还是私法）。然而在我们称之为“法国法律思想的现实主义时刻”的短暂犹豫后，他们大部分选择倒向与兰德尔模式接近的解决方案，并且不再阅读现实主义者的作品。因此，他们更偏爱学说方法，现实主义则为遗忘所尘封。

美国法学家们则做出了完全相反的选择。他们认为法教义学无以为继，所以纷纷转向人文和社会科学，从而解释法律演化的具体模式。但法国法学家则认为法教义学大有可为，因为在面对远比美国单一、稳定和集中的法律体系时，法国的法教义学维持了其清晰解释实证法的价值。如果说在法国法学家眼中，人文和社会科学有助于避免法国的学说作品与社会发展脱节，那么这些学科也绝不能侵入法律话语，或影响法学的自主性。在此意义上，我们可以认为法国学说恰恰是反人文社会科学的。与之相对的则是美国法律思想转向人文社会科学，或多或少摆脱法教义学的路向。

而且我们也理解，在美国大学教师以法学与法律职业的传统联系为代价，选择了人文和社会科学，从而拉近了与专事研究这些学科的系所之间的距离。尽管现在很难确定这种接近到底发生在何时，但它本身就存在于现实主义的基因之中，而在法国，大部分的法学家都认为他们唯一的对话者就是法律实务人士，所以根本没必要和其他的专业沟通。在我们这里，教授最多去翻阅一下社会学家、经济学家或人类学家说了些什么。有时候他们还会在这些专家的作品中找到一些权威论断，就像惹尼主张的那样从“科学”中获得启示，但不会走得更远了。这种做法与真正的交叉学科研究相去甚远。^[116]

接下来要做的就只是研究法学家们两种不同的实践模式了。