新师资：20世纪80年代以来的发展产生的成果

美国人所说的“新师资”指的是法学院所见证的完全不同于以往的一种知识氛围。它是大约20年前那场滞涨危机的间接结果。在法国，同样的经济危机并没有导致法学家的学说方法上的任何改变。在大西洋的另一边则完全不同，在知识界出现了最不寻常的激荡浪潮。各种不同的新理论风起云涌，就连最极端的那些理论也为人所容忍。一个思想集市出现在80年代，^[84]刺激了交叉学科研究的发展。这一现象导致法国法学家们所习以为常的那种方法进一步退居二线。但是交叉学科研究本身也受到了广泛的质疑。

1）思想的集市

美国人用承袭在密尔（James Stuart Mill）的“思想市场”一词来形容在真正的知识爆炸之中出现的种种思想繁荣、多样、相互竞争的状态。无论是否带着一丝贬义，“集市”一词可能更好。不论如何，知识爆炸总是不争的事实。所以，对法律的经济分析虽然起源于芝加哥，“芝加哥法律与经济学派”如今也只不过是众多其他法律经济学派中的一种而已。^[85]对法律进行经济分析的研究领域已经在相当程度上多元分化了。现在，经济分析已经涵盖了从家庭法到民事诉讼法的所有领域，并与包括新古典主义、制度主义、新制度主义等所有的经济思想流派合作，在芝加哥、伯克利和密歇根大学各立门派。各种流派彼此争吵，让学术界成了大学和期刊编辑的集市，争论的对象从描述性到规范性的因素无所不包：方法、研究主题、特别关心的问题等。

同样的现象也出现在批判法学中，其内部的流派导向各种不同的方向。比如其中的女性主义流派就在80年代批评批判者们在运动内部仍然维持着性别歧视的等级秩序。随后，这一流派宣告独立，发展出了一套关于法律的女权主义思想，他们分析既深刻又各不相同，^[86]其中有些人要比另一些人更激进。^[87]如今，他们的理论不胜枚举：美国后现代文学理论、欧洲后现代和后结构主义理论、女性主义理论、反种族主义理论等。各种理论都在建构或解构批判者们的思想，^[88]即便他们在经济分析那种强劲势头面前早就延缓了步伐。

更何况还有大量非正式的、个人的、边缘的运动和宣言。全美国在60年代只有2800名左右的法学教授，在20世纪初这个数字已经超过了8800。更有超过600本法学评论，按季度出刊。这些人和文章在现实主义的历史延续性中形成了“后现实主义”。^[89]他们还探索了其他所有知识领域，同时，为了引人注目，他们不介意使用最为大胆、甚至可以称得上古怪的理论。^[90]

自从现实主义在30年代衰落，美国法律思想似乎就分化成了种种的“法律和……”研究。“法律与社会”（Law and Society）、法律与人类学、法律与历史、法律与文学、法律与精神分析、法律与经济……我们还能指出关于实证主义的经典讨论，特别是60年代在哈特（Herbert Hart）和富勒（Lon Fuller）之间展开的辩论。还有关于形式主义之回归的讨论，其中最重要的人物是温莱布（Ernest Weinrib）。^[91]更不用说还有法律过程理论：这一思潮远未终结，还找到了帕特森（Denis Patterson）、德沃金（Ronald Dworkin）这样的继承人。简言之，在美国的作者笔下，几乎所有的议题都已经得到探讨，而且往往会在后继的思潮中继续探讨。^[92]面对这种广度的探索，人们会发现美国的法律思想一方面是理性化法律的绝好机制，另一方面则是解构法律的绝佳机制。

成长于60年代的法学教授似乎终于让此前在大学之内偏安一隅的法学院门户开放。^[93]法学思考的高度复杂化和对其他学科的兼容性让法学院和其他人文科学系所之间得以建立起桥梁。另外，这一代法学家又多数有其他学科的学位，而传统的学说方法能为教授们提供的对话者则仅有实务人士。所以，学说方法退居二线也是自然而然的事了。

2）学说方法的衰退

学说方法的衰退如今是一个普遍接受的事实了。卷土重来并非绝无可能，但是看上去不太现实。法学期刊上面向实务的文章越来越少。60年代的时候，实务性论文和理论性论文的比例大概是4.5∶1，这个比例到了1985年已经变成了1∶1。至于专著（treatise），把自己的时间优先用于理论研究的大学教授们也逐渐退出了编纂一线。普里斯特（Georges Priest）在1983年解释这一现象时相当坦率地说：“专著对于那些想要攀上法律思想之巅者而言，毫无用处。”^[94]

当我们写作本书时（2002年），那些伟大专著的作者已经不再是美国大学教授先贤祠中所供奉的成员了。学说方法的支持者所展开的细致而勤勉的分析在最近30年来成了那些决心颠覆法律思想的大学教师眼中的反例，所以他们时时告诫自己千万不要从事这种过于中庸、压抑真正知识野心的工作。^[95]所以，传统作者发现自己腹背受敌。要是他们从自己日常澄清实证法的工作中走出，冒险对实证法进行道德哲学或经济学分析，那么交叉学科研究的支持者会指责他们不够专业、必然会出错。^[96]可如果他们继续故步自封于教义学，这项工作本身会为他们带来批评，因为如果法律本身就是不融贯、自相矛盾的，那么体系整合的任务必然会失败。当洛斯（Louis Loss）于1993年出版他第三版《证券法》（Securities Regulation）的第十一卷时，就曾经哀叹那些恶意批评学说方法的人根本不了解，教义学的意义在于形塑法律，以此作为自我辩解。^[97](www.xing528.com)

美国法学界的争论仿佛50年前昨日重现。我们在对学说方法的批判中看到了现实主义者曾经用以批评兰德尔模式的腔调。不过，还有一些不同的声音出现，为教义学辩护。

为此，先后在哈佛大学和密歇根大学出任教授的上诉法院法官爱德华兹（Harry Edwards）在1992年发表了一篇反驳主流观点的文章。^[98]作者在文中并不质疑法学院特别是最优秀的那些法学院所选择的新方向，他只是希望新方向不至于以最经典的学说分析之消亡为代价，因为后者对法官和实务人士来说非常重要，他们恰恰“需要细致、慎思、具体的法律意见”。^[99]波斯纳本人在成为法官之后也从以前学说方法的坚定反对者的位置上退却。他在1987年写道：“法官既是学说分析的消费者又是生产者。”^[100]他还建议作者们首先应该综合整理保险法的体系而非一上来就让结构主义和道德哲学蒙蔽了双眼。^[101]15年后，他终于承认虽然学说分析无聊且意义有限，却非常有用，因为它是其他辩论最低程度的质量保证。^[102]

以上对学说分析的辩护恰恰意味着它无法再回到法学之中心。在经历了疾风骤雨般的批评后，它如今只是众多分析方法的一种。但准确说来，其他研究法律的方法也需要回答不少质疑。

3）不断出现的质疑

法学研究的视野从20世纪80年代开始剧烈转变引起了一定困惑，不时表现在各种研讨会和期刊上。不少大学教师在一开始犹感精神分裂：^[103]他们一方面有责任培养为数众多希望成为实务人士的学生，所以必须采取符合律师协会之职业要求的经典教学方法。另一方面，他们又要正当化法学家在大学之内的地位，所以就必须发表高度学究性的作品。其他作者在谈到这一两难处境的时候说，一边是以指导实务人士为目的的传统话语，另一边则是因为更能够改进人们对法律现象的认识而更有研究价值的知识的话语，他们在两者之间总感到犹豫不决。同时，还存在一种“学院中的不适”，那些感觉新方向让他们不得不远离以实务人士为主的传统听众的教师们为此感到不快。^[104]在卡特（Stephen Carter）2002年的小说《海洋公园之皇》（The Emperor of Ocean Park）中，这名本身在耶鲁大学教法律的作者借他书中的叙事者（同样是一名法学教授）之口说出了如下具有典型意义的反思：“我走过一小群学生……他们对话中的一些术语引起了我的注意——辩证间隙、初步观点、重构……我多么怀念那个学生们用民事诉讼法的规则来辩论的时代，那个我国法学院尚以教授法律为业的年代。”^[105]

另外，直到最近，人们才广泛对社会科学之操作价值有了信心。当波斯纳最终与教义学和解时，他还是认为：“最近数十年间经济学的进展最能证明社会科学整体的发展，在各种不同学科的帮助下，此前不过是空洞无物之理想的法律体系研究如今可以真正落实了。”^[106]但是他自己的儿子小波斯纳（Eric Posner）则在2002年以相当高超的手段展示，尽管在方法论意义上，当今的研究相比于1970年以前的成果来说大有改进，但其实对合同法的各种经济分析根本没有带来任何像样的结果。^[107]

事实上，在方法论问题上的争议依然存在。2002年在芝加哥大学举办的一次关于经验研究的重要研讨会上，虽然美国学者普遍使用这种研究方法，两名作者在本身成为批评的对象之前长篇大论地强调现在人们使用的方法并不严肃。这种批评不禁令人想起穆尔在20世纪40年代曾经受到过的指责。^[108]在更一般的意义上，不少学者指责今天的法学家过于滥用人文和社会科学了，并强调多学科研究本身有一定的风险。^[109]

总而言之，虽然还难说蔚然成风，如今毕竟出现了对多学科研究的质疑。但人们批评的并不是多学科研究本身，而且美国学者还是继续践行着那种与我们恰恰相反的多元分化的模式。在法国，仅有一种学说方法。