新浪潮时期：文化的巨变

我们先来看看什么是新浪潮产生的原因，然后再检视其中两个主要的运动：法律与经济学、批判法学。

1）变革的原因

美国的当代史中出现了一些具有罕见复杂性的知识和人口要素，它们最终紧密结合，造成了新浪潮的出现。

在知识方面，联邦最高法院在1954年“布朗诉教育委员会案”（Brown v.Board of Education）著名的裁决宣告公立学校的种族隔离违宪，^[70]促成一系列罕见的激烈辩论，最后以对法律过程理论的质疑告终。^[71]

人们不难想象，拥护法律过程理论的人不仅批评判决中的解决方案本身，也批评最高法院对程序本身不够重视。“困难不在于结果，而在于法院对决定的事项毫无解释”，萨克斯于1954年如是说。^[72]他的批评反映了大部分法律过程理论支持者对在沃伦（Earl Warren）大法官治下越发倾向于通过司法能动保护民权的联邦最高法院的意见。但我们不应就此把法律过程理论的支持者归类为保守主义。我们讨论的是60年代，当时的美国社会一点儿也不保守，法学院也正在经历深刻的改变，那些围绕着“制度性安排”和“原则的中立性”所展开的话语几乎找不到听众。^[73]

更深刻的变革则是人口统计学上的。法学院的学生数量在这些年翻倍。学生群体的社会学构成已经发生了改变，当时学生们的志向已经和他们那些一门心思想要掌握职业知识以便执律师业的前辈大有不同。^[74]女生的数量急剧增加，从不到5%上升到大约40%，来自少数族裔的学生也不会支持围绕过程理性展开的彬彬有礼的辩论，因为这些新的学生群体更倾向于支持联邦最高法院在民权领域的司法能动主义。多场关于彻底改造美国社会之必要性的辩论标志着政治共识的终结，提出了必须首先得到回答的深层问题，并必然导致“政策分析”的回归，以及把法律看作社会工程学之工具的技术性概念的失势。

学生人数的大量增加要求法学院招募更多的新教授。在美国这种极端分散化的体制内，每个法学院都可以根据其自己的标准和程序自主地招聘教师。此外，各校都愿意保留自己的特色，所以哈佛大学永远不会成为耶鲁大学，哥伦比亚大学肯定和芝加哥、伯克利或密歇根大学大有不同。尽管有这些多样性，或者说恰恰因为这些多样性，在60年代和80年代之间，大量同时具有人文社会科学学位的法学家涌入最优秀的法学院，成为教师。^[75]人文和社会科学领域的博士数量一再膨胀，但这些学院都没有能力接收那么多的教师，于是法学院就成了职位的提供者。对于这些在他们原本的学科遭遇不幸的流亡者而言，在法学院教书相对简单一些。只要取得了世人皆知的法律博士学位（Juris Doctor），在读期间担任过法学期刊的编辑，^[76]然后在某个法官那里做一段时间的助理，于是就可以登上杏坛了，说不定在5年后就可以成为教授，领着远远比人类学或语言学系高得多的薪水。^[77]

年复一年，为数众多的法学院教授在从教前于多个不同学科取得学位，而且对以传统的案例教学法讲授法律兴味索然。至于法学家们所使用的那种理论化法律的方式则迅速过时，因为它在这些习惯于创造更抽象和精致概念的新教授眼中实在是太过鄙陋了。

从70年代开始，知识界的风气和体制上的条件两相结合，带来了美国法律思想的深刻转变：一方面，关于民权的辩论重新唤醒了人们对“政策分析”的兴趣。另一方面，大量招聘具有其他专业背景的教师必然会带来新的理论化和交叉学科研究。(www.xing528.com)

现实主义终于扳回一局！实际上，此时有两个最为引人注意的运动恰恰从现实主义的遗产中获益良多。在政治棋盘的右派一方，著名的法律与经济学运动继承了现实主义的中庸分支，主张评价法律的唯一标准就是效率。而在左派一方，批判法学运动则继承了最为极端的现实主义。

2）法律与经济学运动

法律与经济学运动其实并不是在70年代一蹴而就的。它的起源可以追溯到40年前芝加哥大学法学院开始招募经济学家的时候。其中的先行者就包括了西蒙斯（Henry Simons）。西蒙斯最大的贡献可能是引进了迪雷克托（Aaron Director），后者是法律的经济分析在芝加哥真正的开创者。迪雷克托同时教授法律与经济学，培养了一代又一代的学生，其中就包括了曼内（Henry Manne）、在1987年因为上议院反对而未能成为进入联邦最高法院的博克（Robert Bork），还有波斯纳（Richard Posner）。1958年，迪雷克托创办了《法律与经济学期刊》（Journal of Law and Economics），当时出任芝加哥大学法学院经济学教席、后来获得诺贝尔奖的科斯就是在这份刊物上发表了他奠基性的作品《社会成本问题》（The problem of social cost）。^[78]

但是，真正提纲挈领式的作品直到1972年才诞生在波斯纳的笔下。他在《法律的经济分析》（Economic Analysis of Law）中通过不同的法律部门介绍了这一运动的主要思想。这名不知疲倦为法律的经济分析奔走呼告的作者因此也跻身法律经济学的四名受正式认可的奠基人之列，^[79]另外三名是科斯、在1970年出版了关于事故的分析之重要著作的卡拉布雷西（Guido Calabresi），和曼内——他在迈阿密大学首次设立以培训联邦法官为目的的法律与经济学速成班。在他们的影响之下，数本有影响力的期刊相继出现，包括《法律与经济学研究》（Research in Law and Economics）和波斯纳创办的《法学研究期刊》（Journal of Legal Studies）。这些期刊日后发表了数量可观的作品，把法律的方方面面都放在经济理性的放大镜下仔细审查。法学家们见证了这种分析方法日益明显的成功，而那些习惯于认为法律场之自主性无可动摇的法国读者则会感到惊讶不已。

3）批判法学运动

恰恰和在芝加哥发展起来的法律的经济分析运动相反，批判法学运动有意地选择了政治博弈的左翼阵营，并且针对法律体系内部的矛盾和不融贯提出了最极端的主张。批判者们（crits）以哈佛和斯坦福为神经枢纽建立了一个强大的网络。部分立足于以德里达（Jean-Jacques Derrida）和福柯（Michel Foucault）为代表的欧洲批判哲学，他们否认法学家言论的透明性和中立性，认为这些言论哪怕在对最细枝末节的问题的讨论上都深藏着政治意涵，而他们的任务就是系统揭露这些政治意义。对于批判者而言，法律就是政治。他们极力批判正当化社会现状的法律体系，并抨击他们认为属于反动派的、有利于当下社会阶级区分的法学教育。^[80]他们的激烈言辞也激起了所谓“老教师”群体的回击，以至于一些大学教师要求批判者们离开他们的法学院。^[81]

法律与经济学运动和批判法学运动为新的美国知识辩论贡献良多，它们共同造就了传统学说分析方法的车队。波斯纳在1987年就说，在许多年轻的教师眼中，传统方法“不入时、老旧、了无活力”。^[82]这些新浪潮中的波动在80年代形成了对新师资的要求。