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法国法学学说的历程:回归理性的50年代

时间:2023-08-15 理论教育 版权反馈
【摘要】:但是他们也同样拒绝一些现实主义者那种认为判决完全来自非理性主观因素的看法。[68]与声称法律的生命来源于经验而非逻辑的霍姆斯法官分道扬镳后,哈特在1958年宣告联邦最高法院“注定是理性的声音,因为理性才是法律的生命”。此次向理性的回归将从整体上统摄美国法学教师们的工作。[69]向理性的回归既吸引了理论派的法学家,又吸引了那些直接面向职业训练的教授。

法国法学学说的历程:回归理性的50年代

现实主义在第二次世界大战后的衰落可以被归结于许多不同的原因;各个实证主义者之间差别过大以至于无法称为一场运动,缺少一个旨在取代仍深受兰德尔模式影响之教义学方法的可行授课计划,还有一些实证主义者对法治的公开怀疑让人们觉得他们要迈向混乱、恣意和不确定。人们现在把现实主义思想简化为了一系列漫画般的口号:法律只不过是法官的决定,法官又只是捉摸不定、仅仅凭借直觉来判断的普通人而已……他们之中不少人,无论是否真的提出过什么激进的言论,都不得不在一个仍然对纳粹主义的幽灵充满警惕的社会中,背负虚无主义的铭牌[63]

人们怀疑现实主义不会坚定支持民主价值,所以它在那些带着强烈“向理性回归”烙印的理论面前节节败退。[64]曾经风卷残云般挑战旧观念的主张,现在看来完全不可接受,其中就包括了弗兰克法官1931年在《法律与现代心灵》(Law and the Modern Mind)中提到的:法官对于成年人就像父亲对于孩子一样,永不出错。

在法学理论方面,经由两名哈佛大学的教授哈特(Henry Hart)和萨克斯(Albert Sachs)之作品所表达的法律过程理论(process jurisprudence)似乎占据了上风。[65]虽然《法律过程》(The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law)不过是一本用于教学的案例与材料书,但在国家通过各种独立机关(agencies)成为规制者的历史条件下,本书因为强调立法和行政法而非普通法传统,显得尤其实用。

老实说,这种多个法学院广泛传播、至今仍有其信徒的新思潮本无新意。它在相当程度上是美国法学思想的延续。美国法学思想自兰德尔之后就承认,研究案例并不是为了找到最好的解决方案,而是为了理解法官推理的方法。事实上,法律过程理论的支持者自己也不会支持那种认为司法决定的过程来自抽象逻辑推演的兰德尔传统。但是他们也同样拒绝一些现实主义者那种认为判决完全来自非理性主观因素的看法。他们只不过认为法律问题的答案可以通过理性和客观的方法求得,至少在解释它们的时候是可以的。法律过程理论的信徒强调的是在解决法律问题的过程中严格尊重程序,而非结果本身的实质内容,并且坚称“‘程序的道德性’本身就独立于结果”。[66]他们也因此与当时的主流思想相一致,主张作为战后核心关切的民主价值本身并不在于实现具体的方案,而在于一系列为了组织对权力的竞争而设计的规则和程序。1942年成为哈佛大学经济学教授的熊彼特(Joseph Schumpeter)和1956年《民主理论前言》(A Preface to Democratic Theory)的作者达尔(Robert Dahl)就曾支持过这种理论,它如今又在法学界取得了惊人的成功。[67]通过把战后民主理论的问题意识带入他们自己的学科,支持法律过程理论的法学家们把程序理性重新请回了法律,同时希望避免对其实质内容的意识形态探讨。意识形态探讨看起来已经不入时了,毕竟贝尔(Daniel Bell)在1960年就要出版他著名的专著《论意识形态的终结》(The End of Ideology: On the Exhaustion of Political Ideas in the Fifties?)了。[68](www.xing528.com)

与声称法律的生命来源于经验而非逻辑的霍姆斯法官分道扬镳后,哈特在1958年宣告联邦最高法院“注定是理性的声音,因为理性才是法律的生命”。虽说如此,法律过程理论的支持者也无意重返经典的学说理性,因为和现实主义者一样,他们认为学说理性无助于寻找有用的原则。因此,他们和诸如1909年《法律的性质与渊源》(The Nature and Sources of the Law)的作者格雷或1921年《司法过程之性质》(The Nature of the Juolicial Process)的作者卡多佐法官这些重要的先行者重新建立了联系。

此次向理性的回归将从整体上统摄美国法学教师们的工作。他们大部分或多或少置身于兰德尔的传统当中,并受益于最中庸的现实主义。如此说来,20世纪50年代还不真正意味着学说分析的退却,它在重重批评下仍然保持了在大学著作中的核心位置。希望为他们的学生做好未来职业实践准备的教授们精心编排案例与材料教科书或专论,他们在这些教材中提出应当支配法律规则的那些原则,然后把原则分门别类,不仅仅用逻辑,还用各种人文与社会科学方法分析它们。今天最优秀的法国法学家和他们的所作所为多少有些相似。从这个角度看,现实主义的批判似乎失败了,至少在那些最坚定的死硬派圈子之外如此。“直到70年代中叶,保险规制、反垄断法、联邦程序法、证据法等部门法的教科书才是法学学术成就的最高峰,并为其作者带来了学术界之超级明星的地位。”[69]

向理性的回归既吸引了理论派的法学家,又吸引了那些直接面向职业训练的教授。但从20世纪60年代开始,在我们庸常地称之为“新浪潮”的压力下,理性逐渐放慢了脚步。

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