美国现实主义的起源和局限

要用简短的话精确定义美国现实主义是一个不可能的任务。现实主义的支持者唯一的共性在于反对兰德尔那种无法真正把法官的具体工作纳入考量的形式主义模式。但他们在其他的学术观点上几乎毫无一致之处。其中有些人接受了一种近于虚无主义的怀疑主义，另一些人的视野则更具有实证性和纲领性；一些人选择了在哲学层面研究法律的野心，另一些人则首先选择把自己塑造为某一个经验社会科学的专家；有人把教学问题作为首要关切，其他人则关心机构改革问题。如果说所有人都认为有必要开展跨学科研究，那么他们所转向的远非同一种学科。

为了让对现实主义的研究至少在我们所选择的视野之内有意义，一种虽然过于简化但可能不那么糟糕的做法是以学者所处的机构划分。如果说兰德尔模式等同于哈佛大学，那么现实主义的重心先是在哥伦比亚大学，然后转向了耶鲁大学。卢埃林（Karl Llewellyn）和弗兰克（Jerome Frank）在1931年盘点现实主义者时所提出的20名作者中，有16名在此时或彼时于哥伦比亚大学或耶鲁大学工作。人们不妨认为，现实主义曾经不过是这三所最优秀的大学法学院之间权力关系所产生的一个现象。^[36]

有鉴于此，我们先后审视在哥伦比亚大学和耶鲁大学发展出的思想，然后转向不同的声音。

1）20世纪20年代初的哥伦比亚大学

兰德尔模式的成就让曾经引领法学发展的哥伦比亚大学黯然失色。但是没过多久，在三名热切希望让法学职业教育更具“科学性”、让法学与社会科学产生更多互动的教授之共同努力下，情况再一次改变。库克（Walter Cook）从耶鲁大学叛逃而来，他在柏林大学取得了物理学位，然后成为哥伦比亚大学的数学教授。穆尔（Underhill Moore）早年在纽约执律师业，在加盟哥伦比亚大学之前曾于多所大学任教。还有奥利芬特（Herman Oliphant），他是一名语言学家，很晚才开始学习法律。1921年，奥利芬特致信哥伦比亚大学校长，提议彻底改革课程。经历了一个评价各异的探索阶段后，校方于1926年成立了专司具体改革动议的委员会。委员会的报告在此后两年时间里激起了异常热烈的探讨。^[37]

委员会认为对合同、侵权、衡平法、代理等课程的分类过于局限于法律教条，所以主张用三个主要的功能性分类替代：商业关系（与经济学教育同时进行）、家庭关系（增加社会学的课程）和政治关系（作为政治学的一种表达方式）。此后，又出现了数个致力于在更具体的领域提出切实改革建议的委员会。比如，主管商业关系的委员会把这一学科进一步分为市场营销（marketing）、商业组织（business organizations）、劳动关系、财政信用等。这种新的教学方式让霍姆斯和庞德以抽象方式提出的那些思想得以具体落实到教学之中，从而在哥伦比亚大学的教师队伍中取得了广泛的支持。他们相信自此可以在法学院中以严格程度不亚于传统方法的方式操作“社会学法学”（sociological jurisprudence）的教育。但是，同一群教授也都一致认识到，此项计划的实施离不开那些法学之外的学科，而他们必须花费更多的时间来研究这些学科。

正是此时，纠纷开始出现并被激化。奥利芬特领导了第一组学者，他们是最坚定的现实主义者，在改革中提出法学院的主要目标应该是推进纯粹科学性的研究，把法学理解为社会组织（soccial engineering）的一个小方面，这样法学院就会转变为一个“学者共同体”，从而彻底放弃以前的职业教育取向。^[38]另一组学者则可以被称为相对的现实主义者，他们主张法学院的主要功能仍应该是提供职业教育。大学的校长一直支持奥利芬特，但是他在1928年的法学院院长选举中转而支持奥利芬特的对手史密斯（Young Smith），后者叫停了在美国法学教育史上最雄心勃勃的计划。

奥利芬特、穆尔和另外几名教授因此离开了哥伦比亚大学，转而加盟刚刚在约翰·霍普金斯大学成立的研究院。该院的目标就是促进应用科学方法对法律的实证研究。在1931年—1933年，该研究院的成员通过整理纽约、马里兰、俄亥俄等州的法院的资料，针对司法行政和民事诉讼发表了一系列相当具体的统计研究。（其结论是）人们现在已经与案例方法相去甚远了！但这些研究最终难逃失败的命运。约翰·霍普金斯大学的研究院在大萧条的年代无以为继，穆尔也在此时去了耶鲁大学。但失败并不仅仅是财政意义上的，还有知识意义上的。现实主义的反对者往往把约翰·霍普金斯大学研究院称为最典型的“天真现实主义”。

1928年的人事危机削弱了哥伦比亚大学，并很快让耶鲁大学占据了领先地位，但这并不意味着仍然饱受批评的严格版本的兰德尔模式就此回归。新院长史密斯虽然为了支持一种中庸的实务家现实主义而驱逐了奥利芬特的极端的科学家现实主义，^[39]却从来没有放弃创造一种法学教育的多学科模式的野心。黑尔（Robert Hale）在20年代初—50年代中所讲授的法律经济学在很长时间里是此种模式的典范。^[40]其他的类似课程还有工业关系、商业活动规制等。不过，与兰德尔模式的最终决裂还是在教学用书的内容改变上体现得最为明显。从此，教科书的题目不再是“某某案例集”（Cases on Y），而是“某某案例与材料”（Cases and Materials on Y），至今如此。此处所说的“材料”包括但不仅限于立法文本、学说评论和实际上属于各种社会科学的文件，从而帮助学生在更广阔的社会语境中理解法律。

这种呈现法律的新方式诞生于哥伦比亚大学，很快就传遍全国。卢埃林1930年写的《货物销售法案例与材料》（Cases and Materials on the Law of Sales）相当不同于当时惯常的讲授方法，却很快成了一种典范。这份汇编并非只是对判例的展示。其实判例在其中的分量不过三成。卢埃林想做的是为他的学生提供基础的经济学与商业知识，从而理解买家、卖家、商业中间人所关心的那些事项。他还坚持认为有必要超越传统的法律概念和分类，从而以更实用主义、更接近具体事实情景的方式来理解法律。不过，新方法的局限和现实主义的不足之处也在此暴露。虽然作者自己在序言中说要采行试验逻辑、社会心理学、人类学和社会学，但这些学科在汇编中几乎无迹可寻。^[41]这和惹尼在法国所做的有些类似。(www.xing528.com)

2）耶鲁大学（20世纪20年代末之后）

在哥伦比亚大学引领现实主义大潮时，为了和哈佛大学有所区别，耶鲁大学还在使用更传统的教学方法——也就是前兰德尔时代的教学法！“耶鲁体系”尤其看重学生对教科书的仔细学习，认为这样才能教会他们“法律的原理”。教学中举的一些例子只是为了作为原理的例证。

新一代教授对旧方法很不满。自1913年起，具有强烈实用主义精神的科尔宾（Authur Corbin）就抱怨这种教学法完全无法帮助学生理解法官们所需要解决的事实问题之复杂性，也无助于比较不同法官之判决，更不用说帮助人们批判性地审视那些他们以为自己在仔细研究的那些法律规则。他认为应该减少对各种理论的关注，而更多关心司法决定的事实方面，并主张应该把法学研究理解为一个不断前进、永不停步的过程（多少有些类似于欧洲的历史法学方法），要毫不犹豫地抛弃那些无法与现在的发展阶段相适应的法律规则。^[42]他的立场得到了其他的作者的支持，比如当时还没有转赴哥伦比亚大学的库克和热衷于抽象理论的霍菲尔德（Wesley Hohfeld）。

但是，现实主义的先声并未在耶鲁大学取得真正的成果。情况直到1927年当时还相当年轻的哈钦斯（Robert Hutchins）当选为院长时才有所改观。在他的任期内，这名年轻的院长极力推进机构改革和与他的同事们截然不同的思想。他最开始的举措是一方面大规模招聘教师（法学院教师人数两倍于他上任前），另一方面把学生人数削减了1/4。这一措施的目标非常明确：把可以开展多学科研究的教师队伍从日复一日的枯燥教学中解脱出来，这样他们自己就可以按兴趣形成科研团队，通过层层筛选的学生也可以从老师的研究中学习对法律进行理论反思的基本原理，从而理解现实中的法律到底如何运作。^[43]哈钦斯更与医学院和洛克菲勒基金会通力合作，建立了人类关系研究院（Institute of Human Relations），旨在促进和人类生存状态有关的所有知识领域的交叉学科研究。正如他当时所写：“当耶鲁大学法学院意识到法学实际上是一种社会科学时，它便知道获得其他社会科学专家的支持是相当必要的。”^[44]随后，研究院立刻开展了和法学院的紧密合作，最早的参与者包括了从哥伦比亚大学调入的穆尔和道格拉斯（William Douglas），后来接替哈钦斯的克拉克（Charles Clark），还有已经与哈钦斯合作研究的心理学家施莱辛格（Donald Schlesinger）。耶鲁大学从此引领了一场既极具创造力又充满各种内部张力与不同趋势的运动。

3）反对的声音（20世纪30年代起）

现实主义者们对“社会”的各个方面都极其忠诚，以至于成了他们政治信念的一部分，所以他们也希望把社会化思想融入实证法中。但是面对当时支配美国社会的个人主义和经济自由主义，人们指责他们的调门太高。相比之下，在对社会化思想更有利的法国语境之中，萨莱耶则通过使用一种较为和缓的论证方式取得了成功。^[45]无论如何，当我们看到现实主义的激进主张激起了同样强烈的反对意见时，不应该感到惊讶。最早的反对意见恰恰来自庞德。

从1923年开始，庞德留意到有越来越多的作者“似乎认为法律规则无法真正实现逻辑的相互依存与联系”^[46]，现实主义者对法律规则的确定性的怀疑在他眼中成了“对普通法体系的威胁”。^[47]当庞德于20世纪30年代同时与卢埃林和弗兰克论战时，他对现实主义的批判甚至出现了一些戏剧性效果。^[48]他为了回应现实主义者的作品，^[49]撰写了一篇批评现实主义者的新文章，题目中就明确提到了这一运动的名称。^[50]一方面，他再次指责现实主义者忽视了普通法中内在的逻辑和理性因素，其中一些极端人士甚至否定规则、原则和理论的存在。^[51]另一方面，他又谴责他们过分而且缺乏反思地诉请社会科学，以至于支持那种认为司法过程纯属胡说八道的心理学解释。此后，他继续对卢埃林的回应视而不见，^[52]继续批评他的对手是一群无可救药的虚无主义者。^[53]

其他的批判也接踵而至，但相对缓和。科恩（Morris Cohen）曾经是“机械法学”公开的对手，他从1931年开始，认为现实主义者不应冒险认为当时还相当年轻的社会科学可以为他们所提出的所有问题找到正确答案。^[54]到了1934年，已经离开耶鲁大学、成为芝加哥大学校长的哈钦斯自己也批评倒向社会科学的潮流，认为这种属于过去的风气如今无以为继。他仍认为对法律的多学科研究是一种成果丰硕的方法，但其他学科其实对法学贡献甚微。^[55]这种新态度就算不意味着现实主义实证研究的终结，至少也给了现实主义沉重一击。

从1940年开始，批评逐渐增加，以至于现实主义在战后的衰退已经无可避免。例证之一就是在发表了一篇关于机动车驾驶员的行为与道路规章改变之间的关系的论文后，穆尔既遭到法学教授的批评，又受到社会科学专家的轻视。其结果是穆尔决定从此不再发表任何作品。^[56]