为何选择美国：美国法学与法国法学的历程

当人们说美国法学是一种“截然相反的模式”时，这种说法实际上没有任何科学价值，仅仅是为了理解法国法学家在接触美国法学模式时所出现的那种情绪而选择的语言上的便利而已。那么，为何我们选择了美国而非英国？因为美国其实更接近我们的模式，所以让比较变得更有意义。不过我们还是先解释一下英国的情况，然后再证明我们跨越大西洋的必要性。

1）英国的现象

当人们说起和法国的学说模式截然相反的例子时，会很自然地想到英国，因为几乎所有人都认为法国法学家所说的那种学说在英国普通法上完全不存在。

在各种可以用来解释这一不同的因素之中，可能有两种最为重要：首先是英国法本身的结构。英国法学家早在13世纪就开始拒绝接受罗马法的基本分类，特别是对物、人与诉讼的区分，罗马法学家也就为他们打上了缺乏体系精神的烙印，认为英国法学家的法概念在本质上是分析性和程序性的。正如他们遥远的前辈一样，英国法学家首先是决疑术的支持者。他们因而从来没有像罗马-日耳曼法系的法学家那样，对理性化、体系化的努力有如此明显的热爱。

第二个因素与前一个相连。在实践决疑术时，英国法学家认为实务人士和法官起决定性的作用。其结果是，大学法学教师的地位大大下降，毕竟实践法律的最佳方式一直是去律师事务所实地工作，然后在获取律师资格后再试着获取法官资格。出于这一原因，英国法的论著在19世纪之前几乎没有，唯一的例外可能是牛津大学的教授布莱克斯通（William Blackstone）1765年出版的《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）。不过这一令人难忘的例外应该归功于作者的人格魅力。7年前在牛津大学设立的世界上第一个普通法教席就是为布莱克斯通创造的，此前，英国大学教授讲授的是在实践中并无用处的罗马法。直到1846年议会建立了法律教育选任委员会（Select Committee on Legal Education），督促大学发展法学教育从而改善实务人士之培养后，学术论著才逐渐发展起来。然而其中能与同时代欧洲大陆学者的著作相提并论、作为对实证法理性展示的作品，只有1875年以后安森（William Reynell Anson）和波洛克（Frederick Pollock）所撰写的著作。^[1]

直到近年，他们的著作仍然是最重要的参考书，以至于阿蒂亚（Patrick Atiyah）和萨默斯（Robert Summers）在1987年还说：“教科书往往带着教义的腔调，把法院的决定说成是从原则严格推理而来的结果。”^[2]但是学术的发展仍然没有让传统上并不引用大学著作的法官对科研作品感兴趣。直到1997年亨特诉卡纳利码头公司案（Hunter v.Canary Wharf Ltd）案出现时，才有两名上议院法官辩论是否有必要援引学者的作品。^[3]而且该案仍然不过是一个边缘现象，即便今天的法学教授似乎要比以前对英国法的发展有了更多的影响力。^[4]

但是，绝不能把英国法演化的方向误解为大陆法模式中教义学风格的普遍化。恰恰相反，晚近法学文献中的发展风格虽然各异，却普遍对社会科学相当看重。^[5]未来数年内，这种趋势可能会越来越明显，而其根源可能在于“白纸黑字”传统的失势，一名作者总结为“吸引新一代大学法学教授的是福柯而非波塔利斯”。^[6](https://www.xing528.com)

类似的处境下，绝无可能出现法国学派所产生的那种学说——既因为学术传统和学者对实践的影响力和法国的不同，又因为教义学方法在法学教育中逐步退却。英国模式确实是和法国学者所熟识的传统截然不同，并且区别过大以至于根本不包括任何本书所展现的学说性现象。处于光谱之两极的两种传统让人看不到任何比较的可能性。我们如果想要找一个对比的模式，还不如去美国，因为在法国和美国法学思想的发展中，恰恰令人惊讶地存在较大共性。

2）越洋旅行的重要性

法美两国之间的相似性首先体现在大学传统的相似上。大学的特权在北美是不容忽视的社会现实。至少对于那10到12所最优秀的法学院而言如此。从19世纪末起，出现了一个新的教授群体，他们由顶尖法学院最年轻、最优异的毕业生组成，过去从退休或还在执业的实践人士、法官、律师中招募教师的做法从此不再流行。也是在这一时期开始，哈佛大学法学院院长在美国的地位开始高于除了最高法院法官之外任何一个法学家。建立在德国大学那种精英模式之上的美国法学院对整个美国法律文化都有巨大的影响。在整体上颠覆美国法学思想的理论大部分都来自大学和大学编辑出版的评论。学生们掌握他们未来职业核心知识的地方也是美国的大学。法学院成就的见证者包括了著名的卡多佐（Benjamin Cardozo），当时作为纽约州上诉法院法官的他在1930年写道，他所完成的一切工作都得益于法学教授，而且他在法庭之上时时援引教授们的作品。^[7]

不仅如此，美国法学教授还在实务人士之中享有极高声望，甚至可以媲美罗马-日耳曼法系之中人们称之为“权威”的那些重要作者。^[8]首先，他们的作品非常直接地影响着法院的判断。惊人的例证是，侵权行为法在20世纪70年代关于高危产品所引起的责任方面的发展很大程度上得益于各州法院对学术作品的参考。^[9]不过，美国教授以不同于我们的方式实现他们的训导。有些教授和那些大律师事务所紧密合作，协助律师准备在包括最高法院在内的高审级法院诉讼的案件。其他人则不时受征召进入联邦层面的政府部门，法学教授出任总检察长（司法部二把手）的情况就并不鲜见。同样，一些法学家在不同的机构中扮演着重要的角色，比如从1923年建立以来就以各种“重述”影响法律发展的美国法律协会（American Law Institute）。法学教授还通过法官助理以较为间接的方式影响司法。最优秀的法学院毕业生往往会在职业生涯的一开始前往不同的法院当1年—2年的法官助理，如今他们在上诉法院法官意见的形成过程中发挥着重大的作用，因为他们帮法官做研究，有时甚至起草判决。

大学特权和教授对实践的训导都让人不禁产生一种印象，认为美国也可能出现和我们类似的学说。但说到底美国还是没有产生法国式的学说，因为出现于同一时期的现象最终没有产生同样的结果，所以其背后的原因值得探讨。在20世纪前30年，大西洋两边都出现了强烈反对形式主义的新一代法学家。在法国，对形式主义的批判最终形成了同质的“法国学派”，为教义学涂上了现代的色彩。而在美国，对教义学的反感最终激发了多种多样的知识模式，其多样性如此明显以至于人们无法认为存在一种单称特指名词意义上的学说。

我们将首先研究20世纪伊始美国法学家和他们的法国同仁共同分享的意识：对形式主义的批判。然后，我们会转向这一批判在北美引发的结果：对教义学的拒绝。