通过重构部门法促进正当化的实证研究

现在，假设一个真正的创新深刻改变了法律。那些着手处理的法学家们肯定要先从分析性的评论开始他们的工作，继而重构部门法，并同时完成他们正当化的工作。以此种方式，立法者打好了地基，倒是法学家建起了高楼广厦！为此，他们特别需要修改自己的章节回目，并更新原有的理论。

1）修改提纲

经过长时间的沉思方始成熟的篇章目录是一部专著的框架，不应该在不同的版次中有所改变。作者往往会在再版时调整一些句子的先后顺序、重写一些段落，或通过加入新的观点来改善原有的内容，但很少见到谁会去改变篇章结构（至少对于较重要的部分而言如此）。一个可靠的提纲应该可以在实证法小修小补时岿然不动，并把这些修改纳入其中，哪怕要加一些新的段落也不要紧。

出现法律变革时，作者根据其重要性的不同往往有三种不同的应对方式：首先是增加几个页下注，然后可以在不改变提纲的情况下修改以前的文段，最后则是出于对较深刻变革的考虑重拟提纲。理论上说，一个立法上的改变或新判例的重要性应该原原本本地被准确体现在新版的对应修改上。实际上，这种对应关系并不十分严格，而且在一开始就降低创新的重要性是一种普遍的做法，背后的原因各有千秋，谨慎恐怕是最主要的原因。当作者身处变局之中，往往无法马上了解身边正在不断发展的局势，他也希望能给自己足够的时间反思各种可能的情况，静待学界整体反应从而更好地整理成文。但也有可能他或有心或无意地希望降低那些他所不欲之改革的重要性。

一部专著的提纲反映的是整个部门法体系。或者更准确地说，它就是体系本身。修改提纲就意味着最终把创新整合进由学说体系化和规整的法律之中。想象一下，如果一部重要行政法或民法的专著提纲中出现了犹太人地位法的章节，将会为这部立法赋予多么可怕的正当性！专辟章节讨论某部立法无疑是学说所能赋予的最高荣耀。就算那些争议性更小的主题，学者一开始也会尽量把它们放在脚注中处理，等到下次再版才纳入正文。

但这种情况仅仅出现在那些人们仍有必要讨论的问题上。那些重大的改革其实本身就会带来新提纲。当立法者在1912年最终接受了重寻非婚姻父子关系的制度时，著作中必须同时加入寻找非婚姻母子关系的相应部分。又比如，当判例在动物和建筑物所致损害之赔偿责任之外增加了物所致损害的赔偿责任时，学者要么在书中把这种侵权法上的新发展放在前两者之前（原因显而易见，一般规定应该在特殊规定之前），要么把它作为一种兜底的概括条款放在其后。无论如何选择，背后的原因不一定是科学的，但这个例子证明了学说在篇章目录中为一个具体的实证法规则选定的位置确实多少会影响其正当性。

民事伴侣制度也是一样。这一正当性不无争议的制度必然会因为1999年11月15日的法律进入民法专著和教科书，但把它放在什么位置呢？从字面上看，民事伴侣关系是一种合同，但其目的是组织共同生活，显然和买卖、租赁这些合同不一样，所以没办法把它放在“各种合同”的名目之下。从实质上看，它是一种类似婚姻的制度，证据是近亲属之间不能缔结民事伴侣关系。那要不然就把它和婚姻放在一起？甚至可能把它放在婚姻之前，因为无论同性还是异性伴侣都可以缔结，所以比婚姻具有更高的一般性。但我们不难想象这不可能是大部分人所愿看到的解决方案。民事伴侣更多出现在婚姻之后，因为它一方面没婚姻那么坚实，另一方面又没婚姻那么脆弱。它为一种婚姻之外的关系赋予了名义，就跟同居一样。而且民事伴侣可能应该放在同居之前，既因为在《民法典》中它的位置较同居关系为先，又因为只有极少的情况下，立法才承认同居关系。

所以，新制度在书中的位置并非无足轻重。对新问题的讨论数量自然或多或少能揭示作者所欲为其附加的正当性。但对部门法的重构并非完全是形式性的。为了把那些人们推定为重要的创新吸纳入法律体系，法学家不能自满于既有的概念，而需要调整适应这些新发展的理论。(www.xing528.com)

2）革新理论

让法学区别于其他学科的一个特点是其悠长的历史。今天的法学家还可以从乌尔比安的作品中获益，而天文学家肯定不会再读托勒密（Claudius Ptolemaeus）了。除了一些细节问题，法学几乎没有经历什么决定性的断裂。比如说，在罗马帝国和绝对君主制相继衰亡的时刻，法学的大部分内容仍得以保留。法律的革新一直是片面的，关于法律的一般理论也往往如此，进步和变迁都缓慢进行。在法学革新中，新理论的创造者既正当化了创新，又再次确认了既有制度的正当性。所以，可以把法律人的态度概括为“没错，不过”：新事物可以得到接受没错，不过限度是不要动摇经年累月终于实现的法学构造。所以，从来都没有断然的拒绝，也没有无条件的接受，我们看到的往往是过去与未来的混合物。^[51]

没有断然拒绝。除了我们此前提到过的极端情况，学说只能接受新的实证法并致力于完成新法为其施加的任务。人们几乎从来没见到过哪位作者拒绝把新规范理论化，自我局限于以法律之所是呈现新规范，而不为其寻找一个可以纳入既有法律体系的解释。得益于诸如默示期限、事务管理等一系列宽泛而具有弹性的概念催化，就连那些最怪异的法律最终也能成为既有体系的组成部分。唯一的例外可能是1965年7月13日法律中的第16条面对的情况。公寓管理委员会即便不是建筑物的所有权人，也可以在形成多数决议的情况下处分建筑物的共有部分。在评论这一异端时，隆布瓦教授（Claude Lombois）拒绝为其费力解释，而是说：“立法提出了一项规则，我们必须接受它，哪怕这一规则和人们平常教授的原理相抵牾。”然而，这种断然拒绝的态度得以维持不过是因为有关的规定只是一个很边缘的情况。总体而言，作者们要么在他们认为出现了纯粹规制性的法律时默默拒绝，要么还是接受把新规定纳入旧体系。

但也没有无条件的接受。哪怕在明显的创新出现时，法学家也绝不会断然摧毁那些他们时不时还能用得着的旧知识体系。比如，公司在理论上同样是一种合同，所以适用与其他合同共享的法律规范，但在长足发展的匿名公司中，上述分析的相关性就不大。于是，学说开始理论化法律人格，但仍未完全舍弃仍然存续于立法文本之中的合同概念。旧理论在1966年7月24日的立法获得通过时再次遭遇一项重大挑战：该法律规定公司的所有股份汇聚于一人之手并不必然意味着公司的消灭，然后1985年7月11日的立法又规定了一人公司。所以，已经在解释公司之成立时处于边缘地位的合同理论如果仍要延续，人们就必须承认此时出现了一项异乎寻常的例外。在此例中，理论的革新似乎是通过汇集混合而实现的。

这种混合的适用范围有时候较为局限，有时候则影响广泛。1980年5月12日的法律为范围有限的创新提供了例子：该法律规定，如果买卖合同中有出卖人保留商品之所有权至货款交付完成时的条款，那么在出卖人进入破产程序时，该条款具有对抗其他债权人的效力。学说意识到了这一重要的实务创新，但是没有马上意识到其所有的理论意义。该条款的对抗效力本身可以成立，但似乎波澜不惊，也不具有激发反思的性质。该条款的重要性在实践特别是判例中逐渐显现。人们开始意识到这一规定实际上是以所有权为基础的一种担保。然后才有人指出，该制度与罗马法的财产托管（fiducie）、《民法典》中的活卖制度，乃至从美国引入的长期租赁（lease）制度，都有着共同的本质。然后人们开始考虑是否应该在担保法的教科书中为这种以所有权为基础的担保寻找一席之地。但是，此时出现了争论，因为担保的附随性质和所有权的支配属性恰恰是不相容的。不过，终究没人说这一规定应该魂归西天，而是最终承认它重整并强化了此前的知识。所以，在此例中，既没有学说对立法的拒绝，立法也没有导致学说的失效，一种和谐的关系得以保持。

至于不断扩张的人权议题则为学说提出了更为紧迫的问题，影响范围也大得多。为我们提供当今思考之框架的罗马人对主观权利一无所知。随后，法国法建立的基础是一个主要以公共利益为皈依的限制性秩序，对个人的保护只是间接结果。人权的时代触及了法律的根基。一个简单的例子是，关于变性人的权利问题如今以人权的角度处理，而不再基于过去关于民事地位的公序法来解决。总有人怀疑，就算欧洲人权法院的判例并不要求法国以个人为基础重构其整个法律体系，至少也动摇了其根基。但这种说法过于危言耸听了，无论我们考察实证法还是聆听法学家的意见，都会得出这一重构并未发生的结论。倒不如说作者们在试图用长期形成的体系调和欧洲人权法院的种种创新，并且往往正当化甚至捍卫它们。甚至有些概念和逻辑有可能实现的是表面而非真实的和谐。最直接的效果是学说已经致力于从人权法上为法国法找到新的正当性，而这些大胆的法学建构本身也确立了其自身的正当性。