就算是对新法律的批判性分析，也总是首先披着传统的外衣出现。当学说以其学者性的语言讨论新法律时，就已经降低了创新的程度。至少在一般情况下，这一现象既不可避免，又难以发现。然而在法国学说的历史中，也出现了一些揭示真相的极端情况。
1）一般情况
至此，我们一直是在不言自明的意义上使用正当化的概念的，其实它包括了不同的意思。它既可以意味着对正式合法性的获取，也可以完全与此无关。立法实际上因为宪法上的规定已经有了正式的合法性。而判例则因为没有任何立法文本承认其拘束力而完全不具备与立法同等的正式地位。所以，学说赋予立法与判例的正当性实际上与上述概念完全不同，而且包括了两个不同的方面：这种正当性一方面明显立足于理性之上，另一方面则潜移默化地立足于某种道德和政治倾向之上。我们会分别讨论。
学说的理性化工作所欲实现者，无非是立法可以更好地为人所认识、为人所理解，并为人所应用。立法的规定得到最大限度还是最小限度的适用、法学家的共同体是否适应其形式、新立法是否能够融入那些包含了微言大义的既有成规……这些至少部分由学说决定。对于判例来说，以上判断更加显而易见，因为它们本身并不作为一般性的规范出现。学说因为在论证中以其判例为论据而赋予判例无可争辩的权威地位，以至于法学家普遍接受了判例。显而易见的是，这种理性赋予的正当化对于那些写得不怎么样的司法判决或立法文本来说尤其必要。哪怕是被人们奉为立法艺术之顶峰的民法典，也常常有不尽如人意处。如今的各种立法文本则更是错漏百出，更不用说那些模糊不清的判决了。所以，学说填补漏洞、调和冲突、解释不明之处，修复它认为是笔误的地方。简言之，学说把立法与判例提供的璞玉打磨成器。这种改善应该经由技术的应用实现，而不应该出于往往引起极大争议的道德或技术进步的目的。不过，后者往往会在另一种合法化过程中显现。
从学说认为可以评论一部立法的那一刻开始，就算它对立法者的选择有颇多不满，也表明了它承认该立法和以法学家的技术分析之的立场，也就是说，它已经把这一立法接受为实证法的一部分，并认为此刻已经不是讨论其意识形态倾向的时刻了。在这一意义上，只要学说没有进一步的保留，便反而赋予该立法在政治秩序中的合法性，对立法的学说评论又恰恰将其非政治化了。《民法典》正是如此获益于那些并不完全接收其规则的法学家们的解释工作，因为这些君主制的拥护者延续了首先把立法作为既成事实接受下来的习惯。
在距离我们更近的年代——20世纪末，则出现了特别有代表性的例子。1999年11月15日关于民事伴侣关系的法律甚至在还没有得到议会通过的时候，就已经成为若干专栏热烈探讨的对象了。批评的声音中既有对法律承认同性伴侣关系的原则性否认，也有对该立法计划中数个无法辩驳的技术缺陷的指摘。可以说，学说在还没有必要介入的时候就贸然把手指伸入车床了。另外，这些批评也没有什么成果，因为人们不加辨别地把其中最有道理的批评也当作恐同反应置之不理。话虽如此，学说工作在法律颁行后取得了更大的进展，毕竟人们必须评论一部突然插入民法典的法律。而只要评论，必然就会更关心其实践结果，而把批评放在第二位了。有些学者主张民事伴侣关系也是一种契约，并列举了其成立与生效要件。这一转变足以印证正当化的步骤：首先，民事伴侣关系备受反对，然后成了学术研究的对象，甚至对它的学术性分析一下子压过了立法者那些从技术上来说质量堪忧的作品。最终，那些原创性的学术观点吊诡地让民事伴侣关系成了一种平平无奇的法律关系。不过这种矛盾恰恰源自学者与政治之间的关系：一方的创新总会让另一方的方案变得平庸。要想完全避免这种效果，那就只能无所作为，视而不见。
在这一意义上，我们也发现学说确实对一些立法文本不予置评，特别是那些试图建立福利国家的立法。这种情况倒不一定出于法学家对福利国家在意识形态上的反感，而是因为他们常常说这些立法都是纯粹规制性的一团乱麻，配不上法学的精妙探讨。类似的例子在养老金和退休法、社会保障法、家庭援助法等领域并不鲜见。虽然多少带着一些贵族式的鄙夷，但“一团乱麻”的说法本身很能说明问题，可这不能完全阻止人们质疑束手旁观的作者。有些人在心中暗自认为，学说本来可以在类似的情况中一展身手。另一些人则拒绝把智力资本投资在这些领域，因为他们知道必然是竹篮打水一场空：对于学说而言，真正的回报是建立一般原理，而规制的混乱显然对此无所助益。无论如何，只有公务员和一些特别的协会了解这些部门法。在学说不愿意插手的情况下，它们所能拥有的无非是自己本身就有的形式合法性，并在日常实践中不断变得平庸。
易言之，学说放弃的那些部门法往往变得无足轻重。以前那个只有“美好的民法”值得学者们探索的年代已经过去，学说也在不断扩展其研究范围。这一现象从20世纪70年代开始越发明显，伴随而来的是大学教师人数的增长和青年研究者对新领域孜孜不倦的探索。学说目前的事业在于澄清所有的立法文本而不问其来源，并把它们整合入体系。只有在极端的情况下才会出现其他的取向。
2）极端情况
二战时期维希傀儡政府的立法就是所谓的极端情况，并且向学说提出了尖锐的道德问题。在所有维希立法之中，有些是可以接受的（解放后也得到新政府的确认），另一些则多少令人生厌（但早已尘封、无人想起），人们最喜欢强调的是一个极具戏剧性的个例，并因其象征意义而常常用以举例说明。或者说至少当人们直到最近开始关注维希政府治下的学说时，[39]习惯于以1940年关于法国犹太人地位的立法为例。该立法引起了各种不同的反应，值得逐一探讨。(www.xing528.com)
一个初步的印象是，无论是书面还是口头表达，都通过一系列在专制时代行之有效的实践技术，有意识地忽略该立法。有些教授在草拟的课程大纲中把该立法放在课程的最后，然后借口时间紧迫，避而不谈。如果说难以在教科书中对此置若罔闻，那就暂时搁笔。还有人提出研究这一立法要求我们掌握现在还不具备的能力。[40]人们在写文章的时候限缩自己的选题，从而回避该问题。实在回避不了的时候，就用一个小小的脚注应付过去。在评注案例的时候，学者对那些无法避免适用该立法的判例不置一词，而这些判例虽然不能说尽量把该立法的适用范围缩至最小，但也用扩大解释或限缩解释降低其严苛程度。[41]
不过，和法官不同，学者可以选择自己讨论的对象，所以学说也并非一致沉默。有一些博士论文写的是犹太人地位的问题。不少教科书或多或少都对此进行了深入探讨。那些没有在1940年停刊抗议的法学期刊也发表了相关的论文。除了那些与当权者联系最密切的法学家以外，倒很少有人赞颂这一立法。但“犹太人”到底还是成了法学出版物著作中的一个序列，在期刊中有对应的专栏和评论。也有不少学者在有机会讨论这一立法时不假思索。
所以才有了迪韦尔热（Maurice Duverger）那篇最近因为媒体广泛报道而出名的关于公务员问题的文章。[42]文章特别谈到了立法者出于犹太人之危险性而禁止其出任公务员的决定。这一段落在多年以后让作者备受指责，人们谴责迪韦尔热没有直言反对，把自己的个人情感置于一旁，而仅仅在法律技术的范围内探讨问题。这种说法倒是没错，可问题在于，用今天的眼光看，在这类敏感问题上保持中立本身令人不适。这样一来，人们更不会惊讶于另一名作者今天引起的反感情绪了，因为他甚至为反犹立法所提出的漂亮法律问题而感到欣喜：“犹太人的新地位让宣告之诉（action déclaratoire）重新获得现实相关性。”这种往往在关于国籍和民事地位之争议中出现的诉讼“如今迈入了种族问题的领域，并带来了丰富的判例”。[43]
今人在回望过去黑暗年代时产生的不适也往往引起辩护的声音，比如说，学者可以声辩自己所提出的法律解释是对相关人员影响最小的一种解释。[44]但类似的辩护不会消除不适，因为仅仅参与对法律的技术讨论本身就意味着对其基础的默示接受。为反犹立法附上学究气的论证、提出反面解释或类比的相关性……这些做法都意味着把关于犹太人地位的法律和其他法律一视同仁，作为可以讨论、从而成为即便其批评者也认为可以接受的文本。
我们今天完全不能接受这类的讨论，维希伪政权所创造的极端情况因而让人们认识到学说在探讨立法的时候必然会为其附着至少最低限度的政治和道德认可。极端情况同样证明了中立性不可能取代伦理选择。[45]
对于上述个案，我们还需要试着理解一个得到不少学者赞同的立场。洛夏克（Danièle Lochak）夫人在一篇令人印象深刻、高瞻远瞩的文章中，认为法学处理反犹立法时的拙劣源于当时在法学院中占支配地位的法律实证主义。[46]但她的论证并不能使人信服：那些公开支持自然法的学者同样乐见关于犹太人地位的法律，反而是那些最著名的实证主义者选择了拒绝，并亲自投身反抗运动。[47]还有人认为问题出在教义学方法上，这种方法标志性的“一般化”导致人们往往采取对现实置若罔闻的观察角度。那么，我们能够通过这种“立法至上主义者完全忽视历史之悲剧的意识形态”来解释占领时期法学家的无能为力吗？[48]似乎也仍有疑问，因为毕竟从经验上说，那些拒绝评论反犹立法、批评维希政府甚至参与战斗的人中，不少就是最典型意义上的立法至上主义者。
所以真要解释这一现象，就不能停留在法学家的方法和文化层面。不过无法否认的是我们的方法和文化确实倾向于一种特别尊重立法文本的心态。更何况我们也不能否认它们从根本上就特别倾向于稳定的秩序，引导作者们去合理化现实——无论现实是什么。正如我们此前已经提过的，如此形成的法国学说成了社会秩序的决定者。
但这种解释有所不足，因为它完全不考虑作者们的道德和政治观点，更不用说对权力的迷恋、对学界前辈的敬畏、职业野心等因素。如果说在占领初期有人写了关于犹太人地位的作品，他们也不仅仅包括法学家，从中也形成了一种竞争支配地位的权利话语。我们从洛夏克另一篇受布迪厄启发的作品中可以看到（这一点）。[49]最重要的是犹太人的境遇并不真正困扰其他法国人。如果说这些作者真的接受了可以以完全教义学的方式来处理此类议题，是因为犹太人的地位在他们眼中与其他法律问题别无二致，并没有什么理由让他们放弃惯行的方法。在殖民地法的文献中，关于当地原住民之地位的讨论中，不也能见到类似的心态吗？所以，我们无法用实证主义的强势或立法至上主义的意识形态来解释那段历史，也不能认为这是个文化现象。反犹主义和事不关己高高挂起的冷漠心态在当时的法国社会并不罕见，大学教授们只是没有自己独特的立场而已。[50]不过，结论没有改变。当法学家退回教义学的时候，不过是日常化并正当化了犹太人的地位。好在还没等这类立法重构我们的法律，法国便迎来了解放。
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