个人表达方式及其影响：以法国法学历程为例

最普遍也最具有学说特色的方式是作者的建议，它们往往出现在那些本质上更具论战色彩的作品中，如博士论文、判例评注、期刊文章（而非复述）。但这种建议的效果有限，对于那些已经确立自己地位的著名作者而言，如果能受政府委托而写立法建议，对实证法的影响显然更明显。最后，不要忘了，作者那些没有发表的学说——如咨询意见，同样具有不为人所见的影响力。

1）作者的建议

让这种建议得以产生的机遇有两种，要么是出现了一种新的情况让人们必须反思实证法，要么是实证法本身有所改变。如果是第一种情况，那么学者的建议就完全是前瞻性的；但在第二种情况下也有部分是前瞻性的，因为对一种创新的审视必然涉及对此创新后续发展的评估。无论如何，不管他们研究的是已经修改的实证法还是将要修改的实证法，作者们此时进行的是对实证法的批判性审视。

我们要强调的是，这种审视和我们此前讨论的对实证法的科学展示遥相呼应。实际上，学说所谓的“批判”和对诸如布迪厄（Pierre Bourdieu）所持的对法律的批判视角全然无关。此处的批判往往意味着确定已经实现或将要实现的创新与那些人们认为澄清部门法内部结构的一般理论之间的融贯性。在不同的情况下，对实证法中创新的评价也有所不同。它们要么和理论相一致，要么因为与理论不一致而收到抨击，要么在与理论不一致的情况下仍然为学者所赞许并刺激理论本身推陈出新。所以，科学呈现和批判审视之间真正的区别在于学说的自我认识。在进行批判审视时，学说不再唯立法和判例马首是瞻，而至少以间接的方式成了修正、改革、颠覆、未来成就的引领者。

其实这一过程无处不在，因为它本身就内在于学说性的工作之中。只要作者不自我约束于对实证法亦步亦趋的角色里，他们的作品中必然会时时闪耀着批判的星火。在任何时代、任何地域，学者法都提供着无数建设性批判。当这些批判变成现实的时候，它们反过来又会强化学说的权威性。如果一个建议成了实证法的一部分，它就成了一种“学说预测”，^[21]这有点像学者提出的一种物理学理论终于由实证数据验证的情况。不难理解，人们在这种情况下会对提出理论的学者青眼有加。

但是表达这种建议的方式在不同的学说体裁之中有所不同。在专著中，这些建议偶尔出现，而对于博士论文而言，它们往往是被研究的对象本身。一个曾经深陷于遗忘中、现在正在复苏的传统是，博士生最终以“论文提供的建议”（propositions de thèse）结束其作品，这是一些反复修改后才最终成型的段落，用以总结论文的中心思想。在此情况下，如果主题允许的话，这些建议会以规范性陈述的形式出现，博士论文的作者则主张这些规范应该取代现行有效的法律。如今，此类建议一般出现在早已成名成家、对自己所研究的领域有丰富实践知识的那些法学家所写的期刊论文之结论中。

判例评注同样常常是学说建议的载体。作者们在评注判例时可能会建议对立法文本的修改，但大部分情况下则主张抛弃他们所批评的判例，至少也会提出如果法官考虑到了学者们更精细的概念区分，他们本可以把判决书写得更好。判例评注的涓涓细流最终汇集成奔向作者最终建议的滚滚洪流。

伴随着建议提出的批评在现实中屡见不鲜，以至于我们可以举出无数例子说明其对法律的实质影响。多玛和波蒂埃的建议原封不动地进入了《法国民法典》。我们还知道，奥布里和劳以及此后的拉贝成功地为最高法院提供了处理不当得利的方案。还是奥布里和劳，在与他们的同行展开的接力中，提出了建立在几个基础原则之上的财产制理论，法国司法持续使用这一理论处理了各种各样的争议。萨莱耶根据几个司法判决提出了风险理论，最高法院因而最终在让德尔案（Jeand'heur）中接受了物所致损害的一般责任。过了四分之三个世纪后，他1901年提出的格式合同理论最终启发了1978年1月11日法律的几个条款，如今成了《消费法典》的一部分。至于德莫格，他提出的手段之债与结果之债的区分现在已经得到普遍接受。至于离我们更近的例子，一系列批判论文最终促成最高法院在不确定价格上态度的转变。^[22]

有时候，思想的实现需要很长的时间。有可能它已经无人问津，直到某一天，司法机关似乎受该思想启发而改变一直以来的判决思路时，人们才会突然重新发现它。但我们不知道的是，到底它在司法态度的转变上真的发挥了作用，还是人们仅仅为了给新的判例找一个学说上的背书而嗣后从故纸堆中找出理论。比如最高法院在1991年著名的布利克案（Blieck）中最终接受了75年前萨瓦捷提出的关于他人侵权行为责任的一般原则。但随着历史进程本身加速，学者的建议变成实证应用的速度也在加快。比如说泰西耶（Bernard Teyssié）关于合同群的理论（la théorie des groupes de contrats）和内雷（Jean Néret）关于次合同（souscontrat）的理论在研究人员中引起了很大轰动，其主要论点传播很广。他们所提出的观点马上在最高法院的判例中有所体现。以至于《民法季刊》的专栏作者很严肃地称这些判例为“泰西耶判决”和“内雷判决”！穆利（Christian Mouly）的博士论文出版不到3年时间，著名的埃尔瑙特（Ernaut）判决就接纳了他的观点。^[23]仅仅从这些例子中，我们不能简单认为法官们每次裁判都要花许多时间阅读大部头的博士论文，但是他们肯定读了各种法学评论，而其中总会有学术共同体对优秀博士论文的溢美之词。也有可能他们所翻阅的诉讼文书中本身就有博士论文的一些段落或者法律评论的影印件，学说因此与实务界紧密相连。在这一意义上来说，各种思想当然是作者所独创的，却也在传播过程中成了集体努力的结晶。

除了这些有目共睹的明显成功以外，完整的研究显然还会让我们认识到存在数量更多的例子，要么只以较为低调的方式影响了法律，要么就干脆没有什么影响。虽然那些潜在影响了法律的建议不那么光彩照人，但是人们不应该把它们遗忘。在实践中，可能有以下几种不同的情况：首先，有些建议和社会中的重大争论无关，而只是涉及那些不受人重视的次要问题或者针对一个特别专业化的领域。其次，有些法律解释在事后看来完全是理所应当的，但在刚出现的时候则不为人接受。最后，有些解释则相反，一开始就普遍出现在许多作者的笔下，以至于没有任何一个作者的名字、任何一个标志性的案例可以与之相连。总体而言，这些学说成果首先表现为对新立法之适用的探问，但它们很快就在那些诞生于重要争议中的观点面前黯然失色。出于这些原因，最终那些实际上也影响了法律发展的学说作品无法为人所铭记。还有一些例子则因为过于远离整体讨论而没有进入人们的视野。比如说对禁止通过合同处分未来继承的规则的学说讨论，一方面非常出色，另一方面却不为人知，就因为人们处理的是一个很晦涩的问题，除了专家以外无人关心。所以人们无法想起到底是谁最终让法院接受对殁后买卖的承诺并不是法律所禁止的那种合同。最终，通过把这种承诺排除出关于合同的晦涩争议，并将其置于不动产领域的缔约允诺的视野中，新的判例才最终承认了许多学说先行者早已讨论过的结论，其中就包括了卡皮唐、萨瓦捷、斯坦（Jacques Ghestin）！^[24]

至于失败的例子，自然不胜枚举，但我们最好不要把它们绝对化。首先，每当法官以判决终结一个学说争论，我们认为在争论中失利的那一方其实也为最终获胜一方的成功贡献了自己的力量，因为落败一方的论证也迫使获胜一方提炼和强化自己的观点。正因为如此，争议才是法律发展的动力。其次，正因为学说提出了恒河沙数般的建议，失败率高也在情理之中。造成出现这些不可避免的废纸堆的原因很多：孤立无援的建议、不为人知的建议、在实践中不合时宜的建议、和过于强大的传统相抵牾的建议……此外，议会和最高法院就像舰队一样，人们总无法让所有的船同时靠岸。

实际上，掌舵议会比掌舵最高法院的难度大得多，人们可能总会认为作者提出的建议只有通过法官才能成功进入实践。学说经年累月的修法诉求总体而言都无疾而终。一个很好的例子是关于让宪法委员会受理违宪抗辩（exception d'inconstitutionnalité）的建议，屡次为人提出，却从未真正实现。相形之下，通克就要幸运得多：在他长达20多年的不懈努力之下，交通事故终于在1985年通过立法成了独立的领域，同一部立法顺便把75年前萨莱耶就提出的思想变成了法律！如果作者有办法作为受委托的专家直接面对权力发声，那么情况会乐观得多。(www.xing528.com)

2）受委托专家的工作

可能除了作为受托专家的职能以外，没什么别的能更好地解释学说与权力之间的紧密联系了。虽然这种工作不如发表学术作品那样常见，却是后者的一种自然补充。掌权者就是博士们最好的对话者，当掌权者在需要可靠的专业技术知识来辅助决策或者法学知识能够提高其决策之正当性时，他会自然而然地求助于博士们。同样，既然直接参与决策的邀请能够帮助作者实现自己的想法，那么他接受这一邀请也是再正常不过的事。通常的情况是学者用评注或专栏请求决策者有所作为。而此时，决策者本身是请求帮助的人。这样的机遇对学说而言堪称完美。

对于门外汉而言可能不那么明显的是，此种专家职责同样可以强化博士的学术特权，特别是当他们的专家意见在那些从学说的角度看既重要又高尚的实证法领域发挥作用时。比如，能参与修改宪法或者最近讨论的国际刑法就要比命名标准化的技术规定好得多。但我们不应为此感到惊讶，因为博士们主要的工作面向行动，而这既包括对实证法的精细整理，又包括创造比实证法要求法学家们接受的那些机制更有效的法律规范。当一名自视为社会规制者的法学家受命针对一个特定对象提出其专业意见时，这已经是一种得到认可的标志了。当一个政治决定因为受其工作启发而完全符合教义学之严格要求时，他无疑会同时在实务人士和他的同事之间取得无可置疑的权威地位。而在所有为他的学术光环增光添彩的头衔中，博士从来不会忘记强调他曾参与某个立法的制定。简而言之，在每一个博士的面具下都藏着一个策士，以前博士论文最后的立法建议证明了这一点，现在为立法出谋划策可以增强博士之权威的事实让这一观察更有依据。

显而易见的是，在学者参与讨论的不同部门法中，这种权威的获取程度也有所不同。让我们从最老生常谈的例子出发。在一些领域，只要一个专家能够充分展现其知识的优势（并往往把这些知识完整地体现在一份报告之中），而且能说服立法者认可其分析的质量，那么也就可以为他的作品带来最大限度的应用。历史上不乏此类先例。人们正确地认为卡皮唐是1930年《保险法》之父，而里佩尔则是启发1966年海商法改革的人——尽管此时他已经去世且罗迪埃（René Rodière）才是改革的出色执笔者。卡尔博尼耶院长的专家意见能让所有其他法学家黯然失色。20世纪六七十年代相继出现的人格权法和家庭法的改革可以直接归功于他。而且他把自己哲学和技术两方面的想法都一股脑地贯彻在新立法之中了。

这一最大化的效率与权威还会出现在一名法学家受命领导一个致力于整体改革某个部门法的委员会时。一般来说，此类委员会之成员所能享有的特权要小得多。如果一名学者先后多次出任不同委员会的主席，特别是当这些委员会的任务都相当重要时，这种任命无疑是对其权威地位的认可。所以在评论韦德尔时，布雷邦（Guy Braibant）不无幽默地说，他应该在自己的名片上印上“多个韦德尔委员会的主席”。^[25]

但是权威和实践中的成功并非总是形影相随。有些作者成功地通过立法咨询活动确立了自己的学说，但是他们所领导的委员会形成的专家意见一直没有任何结果。就连几个以韦德尔命名的委员会所撰写的报告，也有一部分最终湮没无闻。戴尔马斯-马蒂（Mireille Delmas-Marty）在20世纪80年代领衔的刑事诉讼法改革委员会所贡献的成果在很多年里滋养着对刑事司法的思考，也让这名主席获得了学术上的权威，然而立法者最终放弃了整体的改革方案。

更常出现的情况是国民议会、参议院和临时委员会召开听证会，并征召学者以专家身份发言。对于受征召的人而言，这自然也是一种学说权威的标志，但这更为个人化，也更难以衡量其效果。相反，在一个永久性机构中长期担任法律专家的人很难进入公众视野，但是对法律的影响效果则更大。成为某个部长的阁员就属于这种情况。我们还记得在富瓦耶担任戴高乐将军的掌玺大臣（即司法部长）时，他的办公室中有不少资深法学家，最终促成了一些重要立法的修改，包括公司法、家庭法等。这些法学家自然也因此获得了威望。至于那些没有成为部长幕僚而是在独立的行政机关工作的法学家，他们也有类似的机会。消费者法的专家们都会承认，在滥用权利条款（clauses abusives）委员会最初几年的工作中，卡莱-奥卢瓦（Jean Calais-Auloy）教授发挥了不可否认的影响。虽说如此，我们有必要在此强调一下作为受托专家之职能的边界，因为幕僚和行政机关成员在身份上实际属于决策者。

3）咨询意见

正如我们此前已经讨论过的那样，咨询意见仍是由学者提出的建议，但是传播范围有限。相比于一篇期刊论文，针对诉讼提出的咨询意见有两个优势：一方面，它必须以当下需要裁决的事实作为基础；另一方面，它在形式上是诉讼文件的一部分，法官不能轻忽视之。实践中，重要的诉讼总是会涉及两份从相反的角度提出的咨询意见，而判决中总会留下这些隐秘学说争议的印记。

就像在罗马法时代和旧制度下一样，很多重要判例都是以此方式最终得以裁决的，但是现在人们禁止公布这些咨询意见了，其结果就是我们无法评价此现象。

非诉讼咨询意见也发挥着间接的作用。他们影响实践，从而影响类似的案件的判决。在这种情况下，（人们）不清楚的甚至不是对现象的评价，而是现象本身。无论需要讨论的是哪种咨询意见，不确定性始终挥之不去。