与其说要按照三个步骤确定每一部门法之间的秩序,不如说这一工作可以分为三种主要模式,每一种都可以自然而然地独立展开,却不谋而合地极度适于通过学说实现的对法律的抽象化。[10]它们分别是拟定提纲的技巧、对原则的追求和对一般理论的塑造。
1)拟定提纲的技巧
正如教学需要必然导致对部门法分门别类,教学需要同样让人们在每个部门法内部整理出一个建立在分析逻辑之上的结构。解决法学难题的做法同样是把法律分解至其最小的单位。所以,无论对于学生、研究者还是实务人士而言,提纲都是一种教学中的必需品。它变成了学说方法的一种支柱,构成了呈现学说所产生之综合结论和一般原则的方法,而且似乎注定如此。
20世纪的法国法学家运用着拟定提纲的技术。这种技术存在于晚近形成的传统之中,现在已经发展到了罕见的完美程度,而且只要随便翻开一本专著都会看到其运用。篇目的标题清晰,组织篇章结构的逻辑简单明了,以至于读者对作者的论证思路一目了然。每部分的内容严格对应着篇目的标题,既不多也不少。整部作品的提纲和每一部分的提纲之间存在一丝不苟的呼应关系,以使一条主线把整部作品的每一部分贯穿起来。真正对研究对象进行可靠区分的提纲不会允许任何僭越。最终,或者一开始就应该提到的是,作者向读者宣告提纲的时候,也应该解释为什么如此规划自己的著作(如果提纲本身结构的古典主义色彩不足以自我证明的话)。
应该说法国学说最大的美德在于谦逊。作者们不怕显得充满学院气,他们害怕的是不清晰和夸张。他们最害怕的是充满想象力的提纲,因为这种提纲的目的是闪耀而非阐明,为的是彰显作者的智力优越性而实际上不能传授任何知识。看上去很美的公式并不总能形成好的提纲。巴尔多鲁指出,建立罗马法的并非帝国的理性,而是理性的帝国。他的论断显然发人深省。但在研究罗马法学者对古代法的影响时,谁要用这句话作为建立提纲的基础,那他注定只能写出灾难性的文章,因为第一部分会出奇得短——毕竟罗马帝国已经消失了。同样道理,当马克思(Karl Marx)以《哲学的贫困》(Misère de la philosephie)回应蒲鲁东的《贫困的哲学》(Philosophiè de la misère)时,他的身份是一个论战中的斗士,而非课堂里的教师。除了一些少见的例外,这种对称倒置的提纲会导致三方面的不便:首先,它不能真正地对研究主题进行分析,有些段落可能既适合放在此处,又适合放在彼处。其次,它不能引导读者,而令读者感到不解,甚至感受到自己与发明这种标题的人之间巨大的智力差距。最后,它会让处于提纲之外的问题得不到回答。所以,这种提纲恰恰不具备学说的价值。
相反,一个好的提纲不仅具有教学价值,还能起到分门别类的作用。作者以最严格的法律分析为基础,用提纲把种种制度按照他们的类型和性质进行分类。假说必然是可以争论的,而以此为基础提出的提纲本身也要面对造成争议的风险。学说因而四处寻找确定的标准。比如说在买卖和赠与之间的区分,人们假设前者涉及对价的支付,后者则不然。这看上去是一个非常可靠的标准,只要它能解决附条件的赠与提出的问题而不是在面对此挑战时逃之夭夭。
通过这些可靠的标准,学说性的提纲表现出了科学性的一面,至少从学说用以定义自己的那种科学意义上来说如此。此外,提纲一般不仅限于对对象的列举。列举无疑具有重要价值,比如说在混乱之中寻找秩序,而且其首要任务就是为每个对象赋予名称。但是整理出所有研究对象的名称本身并不能提供任何解释。根据不同的逻辑,人们总能为同样的内容找到不同的命名方式。作者们寻找的是那种最具可操作性,同时最能体现所研究的制度之发展动力的方式,从而提出一套本身也充满发展动力的提纲。他们最终往往很难成功,因为所研究问题的某些方面总是让(提出)结构完美的提纲变得不可能。一般来说,列举式的提纲都是朝生暮死的,刚开始写作博士论文的学生总会用这种方式提出他们的第一份研究方案,然后他们的导师会立刻否定以此作为博士论文提纲的可能。
教授资格考试的提纲关键要帮助作者写一篇优雅的短篇幅文本,但也仅限如此了。一部博士论文或专著的提纲则不然,它们在所研究的主题方面总是具有最高的科学价值。如果同一个部门法里几本不同的教科书很相似,这绝非相互模仿的结果,而正好说明它们都很好地理解了这一部门法。教授们都希望能找到原创性的大纲,但那些真正在课堂上实验了新大纲的人必须时时备份,因为新大纲有可能导致整个体系的崩溃。或者也可以说,知识分类几乎必然会造成对社会现实的扭曲,新大纲可能比经典的大纲扭曲得更多一些。另外,教学有着自己的规律,要求人们按照一定的顺序来讲授(比如说先讨论条件,然后再讨论效果),除非有极强的理由,一般不要违背这些规律。
正如所有的奖牌都有其背面,所有的大纲也都有其扭曲的部分,一般来说(扭曲的部分)很少,但有时也会变得非常令人担忧。[11]其背后的原因是人类所创造的现实——包括既区分层次,又不断发展的法律——很难自然而然地整合进一个理性的体系。威廉·波伊(William Boyd)对地图所写的评论也适用于法学家的提纲:“他从口袋中取出地图,把它铺在大地之上,并对自己说,地图应该是规范性的。它们为世界创造了本来没有的秩序、赋予了本不存在的意义。‘帕尔梅拉斯’用较大的字体写成。这个词看上去很令人惬意和放松。然而它不会指示不得不在正午穿过密林时所遇到的紧密缠绕的荆棘。”[12]但人们还是必须继续相信法学家拟定的提纲就像法律之现实的照片一样。事实上,提纲重构了法律的现实,在按照教义学要求以法律所不具有之融贯形式来呈现法律的过程中,将法律的现实扭曲与变形。人们只能期待在最好的情况下这种扭曲只发生在边缘的领域。
虽说如此,康德早就令人无比信服地证明,不管有没有提纲,人类的思维终归如此操作。既然如此,我们还不如继续借助提纲这种来之不易的技术,至少我们可以让法国学说继续保持其对提纲文化的忠诚,并保留借以实现的种种结果。
2)寻找原则
原则本身是一个争议很大的概念,我们在此不会涉及这些争议。在我们讨论的主题相关的范围内,只需要用简化的形式指出,原则是一种比其他更具有一般性的规则,并因此统治那些处于较低规范性位阶的具体规则。
布朗热(Jean Boulanger)对这个问题谈得最为清晰。[13]他说人们制定具体的规则,比如人们决定遗腹子虽然在其父亲死亡的时候尚未出生,但仍然可以继承其父的财产。这就是立法者出于明显的公平考虑而制定的一个相当具体的规则。但是人们——往往是学说本身——也可以形成原则,比如只要人们认为在一般意义上、针对此后可能出现数量无限之类似情况,为了保护未出生之胎儿的利益,可以将其视为已经出生。这样,继承法上的规则看起来就像是对这一原则的具体应用,而该原则还会有其他的应用(比如在亲子关系确定方面),也会有一些例外情况(比如堕胎)。顺带一提,我们能看出在对原则的追寻和提纲的技术之间有明显的关系,因为原则不但应该统摄整个部门法,而且应该统摄对部门法的展现。所以,在原则和大纲之间,找到其中一个就能帮我们找到另一个。(www.xing528.com)
布朗热举的例子让人们意识到实际上法律原则确实存在于我们法律的各个层面,而不仅仅在最高位阶的法律中(比如共和国的立法所承认的那些基本原则、一般法律原则)。事实上,原则的普遍性各不相同。有些原则规制整个合同法的各个领域,比如“合法成立的契约对于当事人有法律的效力”,有些则只规定某一些甚至某一种合同。再往更具体的方向寻找,我们还能看到规制所有买卖合同的原则,其下又有只和不动产买卖有关的原则,进而还有只关于未落成之不动产买卖的原则,不一而足。所以在讨论法律原则的时候,必须谨慎使用那些夸张的形容词:“基本”“指导性”“一般”等。原则不过是一种通过在法律中建立等级秩序从而实现整合的手段而已。
在这一意义上,奥布里和劳所举的例子至今仍然发人深省。《民法典》中某些规定,对非债清偿的归还,在他们眼中建立于不得因他人之过失获利的原则之上。那么,法典的编纂者本身意识到了两者之间的关系吗?还是说这只是奥布里和劳自己的观点?要回答这个不怀好意的问题,需要进行基于历史或心理分析的研究。因为这一原则实际上是在《民法典》之后发生的一系列个案中逐渐形成的,所以从原则推导规则的想法是不成立的。但重要的是最高法院认可了奥布里和劳的推理,并宣告了这一原则,也就使得它以后可以适用于无论是《民法典》的编纂者还是奥布里和劳都无法预料的那些案件(如同居关系的清算)。
需要指出的是,我们的法律中理想的规制方式实际上包含了两个步骤:首先自下而上从具体的法律解决方案中抽象出原则,然后自上而下从原则中推导出适用于其他案件的规则。奥布里和劳经常使用这种双重方法,比如说在对留置权的讨论中。其他所有的法国法学家也是如此,从多玛、普蒂埃开始,一直到所谓的“解经家”。如今,在一个多世纪对原则的寻找中,法国学说形成了自己全部作品的基础。法国法学要么从立法、要么从判例中寻找原则,而且孜孜不倦地把二者结合起来。一旦出现了一些与原则相悖的解决方案,学说会马上致力于解释这种违背,明确界定原则和看上去与之相悖的规范各自的适用范围,从而降低相应领域之间的不和谐。通过这种方式,学说以高度细致的工作解决了法律中的种种不一致,并完成了对实证法的融贯展现。
对原则的追求如同拟定提纲的技术一样,是法国学说中最令人瞩目的成就的基础。但同样出于类似的原因,这也造成了一些不便。这种操作为法律赋予了它本不具备的合理性。它在体系内容纳了许多在一般人看来不可思议的冲突。它在实证法内部建立了本不必要的等级秩序。它引导人们去把那些由人创造而非发现的法律安排宣告为原则。它招致了把那些可能影响学说大厦之雄伟表征的细微区别弃掷逦迤的风险。总而言之,它可能造成令人担忧的体系自我封闭效应。
也有些学者曾经试着摆脱对原则的追求。奥里乌如此尝试,有时候却只是把事情变得更复杂。萨莱耶也试过,但最终没有写出他的同辈人所期待的综合理论。德莫格同样尝试过,却令惹尼抛弃他平常的节制,跳出来斥之为无政府主义者。这些争论超出了我们要讨论的范围,我们想指出的只是大部分的法国学说选择不去争论这一问题,并且再次因此表现出高度的一致性。
3)塑造一般理论
在法国学说之中,没有哪个篇章真的以宣言的形式主张和说明学说的任务在于揭示原则、确立一般理论。但从卡皮唐和普拉尼奥开始,有许多作者间接表达了这一信念。只要不把此处所说的一般理论与人们平常称为一般理论的主张(如“合同的一般理论”)混淆,便不难看出所有人都为此辩护。在纸面上,可能没有特别多的例子。然而在现实中,如同上文所说之法律原理的状况一样,就算作者并不总是用“一般理论”这个词,一般理论仍无处不在。在不同的个案中,作者时而称之为“理论”,时而称之为“法律建构”(在萨莱耶和更晚一些的韦伯的作品中都可以见到),时而又称之为“体系”(肯定是里韦罗的用语,[14]也是勒让德尔[Pierre Legendre]的用语[15])。现实中的情况是,一旦在立法或判例中出现了新的概念,或者一旦原有概念出现在新的语境之中,立刻就产生了理论化的需求,以至于理论(不论是否用“一般”这个形容词)哪怕在范围最有限的领域也存在。所以,从投票通过1948年关于房屋租赁的法律起,以里佩尔为首的法学家开始致力于理论化该法律所创设的各种新权利,如租客在租期届满后自动续约的权利、回收权,以及“善意占有”的概念。在这样做的时候,他们也就遵循了他们同行秘而不宣的指示:学说的任务之一就是阐明我们称为“法律理论”的事物。
那么,法律理论或一般理论到底是什么?在实质的意义上,它指的是为了以融贯的方式解释现实中出现的法律解决方案并指导未来法律问题之解决而围绕着一个特定对象提出的一系列定义和原则。侵权法上的“过错、损害、因果关系”三要素是最好的例子。从立法者以不证自明的方式使用的几个词出发(《民法典》1382条甚至没有提因果关系),加上精研判例,学说确立了一种无论在精细程度、广阔性还是抽象性方面都令人叹为观止的理论。我们还可以举出无数例子,如所有权的理论、财产制的理论、物权的理论、合同的可抗辩性理论、公共领域的理论、公共职能理论、法律冲突理论等,不一而足。有些理论具有前瞻色彩,其产生并不直接依赖实证法,比如风险理论、以手段和结果区分债的理论等。但在这种情况下,它们实际上是学说对实证法未来发展的建议。以上所有一般理论都为学说带来了它所配得上的光荣,无论是在《民法典》之前还是之后。
当一种理论具有了和立法或最高法院全席大会的判例一样的强制力时,学说的光荣达到了巅峰。奥布里和劳之笔所写下的关于财产制的著名理论就是一例,哪怕这一理论无法像他们关于不当得利的理论一样把所有具体的规则都包括进来。实际上,从奥布里和劳的时代开始,民法和商法之中就有不少具体规定和他们的理论相反,在此后的发展中,两者之间的不和谐程度一再加大。而这一理论仍成了人们不加反思地接收下来的教条,以至于当惹尼批评这一理论过于抽象的时候,他无异于在旷野中传道。
离我们更近的一个例子是,曾经有些眼光独到的先行者提出常被视为实证法的一部分的“合同的一般理论”其实是纯粹的学说构建,[16]而一篇著名的博士论文则继续发展了这一想法。只不过这一理论比财产制的理论对现实的扭曲要小。作者在题目中就直白发问:“神话还是现实?”[17]然而现实是所有的法律理论(作为精神活动的构造)都是神话,但是在不同的个案中明显程度不同。除了财产制这样抽象、严格、解释性很低的理论以外,还有一些具体、灵活、时刻处于演化中的理论,关于过错的理论显然是最明显的例子。此外,还有大量处于两者之间的理论,它们可能能解释一些法律规定,但是和其他的规定则无法协调。有时候为了解释一个法律概念,人们需要两个不同的理论:就如光具有波粒二象性一样,人的姓名同时是社会管理的机制又是一种主观权利!另一个例子是物权。物权显然是一个非常有用的概念,但正如吉诺萨尔(Samuel Ginossar)在普拉尼奥之后所指出的那样,这一概念哪怕在其自身理由的限度之内也并非不证自明。[18]
然而,我们的目的不是挑战不同理论的优点。我们想指出的是,提纲、法律原则、一般理论都是学说在完成其对实证法的知识构建时所使用的结构化程式。然而学说的另一种任务恰恰是批判实证法。
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