法学学说对法律部门的分类方法及构建

即便在那些相对来说有一部法典或者主要法律整合所有规范的法律部门，各种不同的文本实质上看起来还是像各种法律答案的集合，其间没有一种显而易见、一以贯之的逻辑。

1）寻找共同对象

对法律部门的区分可能由立法者完成，并因而减轻学说的负担，但有时候学说也可以轻而易举地完成相同的任务。

a）由立法者塑造的对象。从法律需要由立法者制定的时代开始，学说就很少有机会对某一个尚未经过规制的新领域发表前瞻性作品了。学说往往处理的是主要由立法构成的素材，它对立法之形成无能为力，只能如其所是接收下来。更何况对这些素材之整体进行观察可以看出，立法者或多或少有意围绕一个具体的对象进行规制。在这种情况下，立法所塑造的虽然不是属于学者建构的部门法本身，却也至少是作为部门法之基石的资料大全。那么学说除了认真对待这些素材并以此构建部门法之外，别无选择。

法典化显然是上述情况的最佳例证，哪怕现实中存在的种种不同法典让“法典化”一词变得不合时宜。^[2]从五部冠以“拿破仑”之名的法典生效以来，立法者便不再有兴趣以完整法典的方式立法了，反而总是从一系列特别立法开始自己的工作。那些重要的社会立法和消费者保护立法都是如此。法典化是嗣后对这些分散立法的整合。但是学说早在法典之前就意识到出现了一个需要整合的新部门法领域，并从各部分散的立法中得到了逻辑自洽的结论。有时候仅仅一部单行立法就可以让一个学说意义的部门法出现，比如说1930年关于保险的立法就催生了著名的保险法教科书，《保险法典》的颁布比教科书晚了许多年。不过，这一领域毕竟有其特殊性，而且保险法从《科尔贝敕令》发展而来，早已具有了法典的雏形。

一种部门法据以形成的对象范围可大可小。如果好好思考一下，应当不难发现《民法典》的对象相当模糊：调整私人之间的关系……但其中由学者在法典颁布后创造的各次级分类的领域却都在处理非常具体而有限的问题，并且因为共通的原则和交叉索引整合在一起。作者们往往倾向于为这些次级分类找出一个更为“合理”或者适应教学需要的先后顺序。但实际上结果往往是他们所拟定的顺序实质上也是立法者所规定的顺序。其他体系化程度不那么高的法典则往往有非常具体的对象：制裁最严重的反社会行为、组织诉讼的进程、决定税负的征收等。学说只能亦步亦趋，并专精于此。

除此之外，我们还可以看到在人们使用的术语中也有耐人寻味的落差。教授们书写学术作品时对一些术语并无分歧，比如“民法”“刑法”“劳动法”，前人曾经教授并评论“拿破仑法典”“刑事立法”“工业立法”。这种用语上的差别正好对应了学说发展中先后出现的两个阶段：分析文本，然后综合。实际上，使用“法”（droit）来综合性地指称整个部门法似乎意味着这一领域已经足够成熟并且在法学家之间取得了普遍的认可。人们不再认为它们仅仅是分别展现不同利益之规则的合集，而是科学建构的合适对象。当然用语上的差别并不总是能说明问题。比如说我们现在还是在“民事诉讼程序”（procédure civile）和“司法私法”（droit judiciaire privé）之间犹豫不决，虽然重要学者们早就不认为这一学科是法学研究中的蒺藜，相反，重要法学家早就为它做好了一切得以登堂入室的准备。

各种法典原则上开启了学说建构的道路，但也可能只是假象。人们最熟悉的例子是1807年的《商法典》，其内容只包括了商法的一部分。哪怕在一开始，这个法律领域就没有局限在这部编排不尽人意的法典之内。这样的情况一再加剧：一部单行立法规定了汇票，1867年的一部重要法律进而作了关于匿名公司的规定、随后又经1966年的法律现代化……更何况我们从《商法典》中可以见到一些合同的种类，其他的合同则出现在《民法典》中。这种区隔并不总能延续一种令人能够理解的逻辑。但这种立法混乱让学说获得了更大的自由，以塑造其自身的研究对象。^[3]而且这种自由没有因为2000年生效的新《商法典》而消灭，它和此前的法典一样，并未决定其对象。

b）由学说塑造的对象。我们现在假定学说通过重新整理或远或近的立法或司法材料，并从中整理出一种远比现在要高的融贯性。作者们这样做的原因或抽象或具体，又或者处于两种极端之间。让我们从那些处于抽象与具体之间的例子出发，研究对商业领域的不同处理方式。

虽然法典本身制定得不尽如人意，人们却不能因此否认“商法”（虽然不完美）仍然存在于其中。同样不能否认的是，一些商事合同（更准确说是商业操作）和民法的共同主干之间的联系其实很微弱。比如说，商用房的租赁合同与农业用地或居住用房的租赁合同就完全不是同一回事。同样，银行合同的特点非常明显。但包括买卖合同在内的其他合同则和“旧”民法关系密切。除了我们此后还要探讨的边界问题，商法在此种条件下如何形成？到底是按照行动者的身份还是按照行为的性质来分类？到底是“商业的法”还是“商人的法”？这一针对商业性的微妙讨论有时候看起来像是一场镜面游戏，背后折射出商法学科难以实现的统一性，并展现了学说对象多样性、不同的次级分类甚至不同的学科划分的可能。

于是，最近出现了其他处理这一学科的方式，比如“公司法”（droit de l'entreprise）、“商事法”（droit des affaires）或者“经济法”（droit économique）。公司法针对一个传统商法教科书常常忽略的中心，商事法则研究商法中不涉及诉讼的部分，经济法整合所有公家或私人对市场行为的规制——现在也有人称之为“市场法”。在更广泛的意义上，看待一个学科的方式的创新之中就蕴含了新分类产生的缘由。宪法诉讼确实随着宪法法院判例之地位在20世纪70年代上升而产生，但学说在此功不可没，正是因为学说希望接管对立法的合宪性审查并把宪法排除出政治领域，从而使之成为完整的法^[4]：这一历程和19世纪在最高行政法院判例基础上产生行政法的过程很相似，只不过行政法学家并没有把行政法置于所有法律之上的野心。

最后，欧洲一体化的进程为人们提供了一个重新分类的契机：欧洲商法、欧洲竞争法、欧洲社会法和未来可能会出现的欧盟统一国际私法。^[5]

其他的新分类方式也在我们这个时代出现了，其一专注功能性的分析方法，另一种则专注抽象的分析方法。

功能性的分类在不断膨胀的刑法领域较受重视。人们有时候带着夸张说刑法其实不是一种法律，而是其他所有法律领域涉及制裁的部分。基于这一想法，一些学者小心翼翼地展现了商业刑法、劳动刑法或不动产刑法。另一些作者则为刑法添加了许多过于生造的成分，似乎所有的活动都可以用刑法规制，以至于可以出现“生命伦理刑法”。

上述做法根据活动的领域创造部门法，因而采取了一种具体的视角、服务于一个具体的读者群（比如从事某一职业的人士），其本身没有什么可以指摘之处。出于同样有理有据的理由，我们看到分配法在穆斯龙（Jean-Marc Mousseron）的学说作品中于1970年形成，还有运输法、航空法、航天法，葡萄酒法、香水法或药品法也接踵而至。同样有目共睹的是，在地产税赋的名义下研究地产登记、增值税、财富互助税（Impôt de solidarité sur la fortune）、地租与建造收益税等的实践利益。就算当立法者在确立或改革税制的时候考虑到了其他税种的存在（同时为了避免过度征税和逃税），地产税赋本身仍然不会是一种吸引一般人的研究领域。对它进行构造首先属于学说的工作。(www.xing528.com)

学说进路有时候则相反以非常抽象的方式呈现，启发了一些学者的“规制法”就是一例。^[6]它体制化了一种因为美国“罗斯福新政”而广为人知的新统治模式。对这一模式，除了政治经济反思之外，是否还有法律存在的空间？人们还希望用“程序法”表达和实现对所有的诉讼法（民事、刑事、行政……）的一体化，似乎现在也正在健康成长：最早作为一种教学科目出现在20世纪60年代，极大地挑战着学生的理解能力与教授的知识储备，这一学科已经在莫图尔斯基（Henri Motulsky）的努力下具备了不少十分学究气的理论。只是目前在欧洲人权法院的影响下，似乎又面临重生。^[7]

在大部分情况下，新的部门法并非以长篇专著或教科书的形式诞生。实践中，专家一开始只是在法学院的某个特别专精的学位项目中开课，然后持续一段较长的时间。如果说没有经受特别引人注目的考验，而学生们又广泛接受这门课程，那么可以说这一新的部门法就有了足够的根基。我们也就可以说此类由学说塑造的对象即便或多或少形成于任意而非确定的机遇之中，其本质上却不是一种纯粹偶然的个人选择。在需要区分相近的领域时，上述观察依然有效。

2）不同部门法之间的区分

部门法之间的区分在学生和法律的使用者看来可能是出于教学目的的必要安排。但其中难免有些刻意为之的成分。

a）区分的必要性。教学很大程度上是通过思维运动把现实中本不可分的要素进行分割。在教授们这样做的时候，他们对笛卡尔的建议亦步亦趋——在面对一个巨大的难题的时候，应该把它分解为一系列简单问题，然后逐一解决。

在法学领域，采这一态度的例子不胜枚举。比如说，人们认为在债与担保这一对关系中，担保是债在经济和法律意义上的附属，因为在法律实践中，没有债就不会有担保。然而，债法和担保法都相当复杂，以至于没有人会同时研究二者。而且两种部门法所包含的规则和指导精神都相差甚远。

同样，当一位已婚人士去世时，人们需要先清算其婚姻财产（在大部分情况下采取的是共同财产制），然后才能决定哪些财产属于可以继承的部分。此后，这部分可继承的财产再分别用于清偿债权人或由继承人继承。实践中，这两个步骤实际同时发生，而且彼此交错，只不过仍然分别进行。在课程教学和教科书中，人们也分别学习婚姻和继承，因为就像债法和保险法的关系一样，这两个部门法有各自的主导原则和技术。两者之间当然也并非全无共同点，比如说关于分配的规则。同样的规则也在公司的分配中出现，但公司完全属于另一个世界。作者们要么重复，要么交叉引用，只要学生或想要适用法律的人知道在何处能找到他们问题的答案就可以了。

在普通法国家，法律教学更倾向使用案例方法（case method）。教授往往通过最高司法机关的决定，详细探讨其案件事实与诉讼过程；学生人数很少，积极参与课堂讨论，以从案例中找出相应的法律规则与论证方法。虽然这种教学法有意降低了其综合的程度，^[8]但是部门法之间的区分还是一样造成了教学上和法国别无二致的分类，因为就连所谓的“现实主义者”也无法否认学科划分的必然性。这一必然性在我们法国的法学院里更为明显，不仅因为我们悠久的学说传统，还因为学生数量之多让我们仅能在有限的指导课上让他们接触到案例方法。商学院里的法学教育则从20世纪60年代开始更广泛地使用这种方法。^[9]

如果部门法的区分是不可避免的，这种分类中也有不少斧凿的痕迹。

b）人为的区分。让我们先从一个既相当经典又从未真正得到解决的问题开始：关于民事公司（société civile）的研究该被放在哪个部门法之内呢？虽然说成立民事公司在理论上肯定要通过契约，但肯定不能放在民事合同法里面。因为公司比一般的契约复杂得多，而且放在借贷、租赁等各类契约之中也显得格格不入。它在表面上看起来和商业公司很像，但完全无法想象将它放在商法的专著里。专门处理不同公司的专题论文可以讨论民事公司，但这只能在表面上解决问题，因为作者时常把它和匿名公司、责任有限公司区分开来，毕竟它们存在的目的是不一样的。最接近民事公司的应该是合伙，出现在一篇关于民事联合的专论中也并无不妥。那么为什么不把它放在民法的专著之中呢？那是因为长久以来民法专著与教科书的篇章结构或体例安排根本不允许人们如此为之——要是把它放在“人”编、法人那一章的话，人为的痕迹更是到了无以复加的程度！简言之，我们仅仅用这个最不受宠的制度来强调我们习以为常的那种学科界限到底是多么随意。除此之外，每个人都不难发现当民法学家和商法学家在讨论民事公司的时候，赋予它的重要性是不一样的。实际上，除了纯粹关于民事公司的专题论文以外，我们几乎无处寻找关于它的研究。

人们会说这是一个极端的个例，我们也不否认。但我们可以找到很多其他的例子，虽然可能没那么棘手。比如此前已经提到过的民事合同和商事合同的区别。虽然在不动产租赁方面，二者的区分是有道理的，但在买卖、委托、质押、担保等领域，区分民事合同和商事合同就显得多余了。比如说，商事的买卖合同只是动产买卖的一种特殊形式，却也是最经常出现的情况，针对买卖合同的民法专著中对各地商会之裁决的援引有目共睹。现实中分类的方法多种多样，有时按照大学教学安排，有时候按照潜在的读者群，有时候则或多或少考虑企业的运作，不一而足。一些更具学者倾向的分类方法则区分商业领域的一般规则和特殊规则。这种方式显然更为清晰，但是却不那么有实用性，更适合一般性理论反思的论文。

那种让我们可以把公司法、经济法作为独立部门法研究的分类方式显然不会受到同样的质疑。但这些概念的范围本身是个微妙的问题，而且其学科范围也不好确定——这些领域的作者们自己也坦然承认。

一般而言，那些甘冒巨大职业风险去为一个新部门法定义新研究对象的作者们所根据的，要么是他们认为在知识上特别具有增长潜力的想法，要么是某个具体人类生业的实际需要。对不同的部门法的学说分析各有风格，取决于不同的分组方式。虽然人们如此把现实击碎再重组，似乎实证法本身还是保持不变。但是，真的能如此肯定吗？我们区分出来的部门法部分对应的是现实，部分则对应的是精神的视角——学者们带着扭曲事实之功能的视角。话虽如此，受人为武断创造影响的主要还是各部门法的边缘而非核心。