所有人都会同意,做决定的功能属于立法者和法院,相比之下,学说则具有表达观点的功能。甚至可以说依照学说的定义,表达观点正是其首要功能,因为人们首先把学说理解为作者们所提出的一系列观点之集合。
但关于法律的学说意见具有学者的特质,因而和其他主要由社会普罗大众提出的那些意见有所不同。而且知识总是会带来正当性。在这种情况下,虽然我们很少提及,但这种合法性既有益于所研究的对象,又有益于研究这一对象的人,也就是说,既有益于实证法,又有益于法学说。
我们接下来要考察学说表达观点和赋予正当性的双重功能。
按照一般的观念,学说有两种任务:首先是以学者的方式展现实证法,并因此实现对实证法的合理化;其次是批判性地研究同一套实证法,从而评判其价值。(www.xing528.com)
从知识的角度说,科学地呈现实证法和批判地审视实证法本是两种不同的心态,并且属于不同的学说体裁,在光谱的两极是伟大的著作和嘲讽性的短评。但从实质的角度看,这两种态度往往在同一部作品中交替出现,甚至完全混合在一起。所以,其实两者之间的分野并不绝对。两种态度的区别尤其不应该让人们产生一种天真的想法:对实证法的科学呈现相比于批判研究而言是一种客观、描述性的任务,而作者在完成任务的时候仅仅呈现什么是人们所争论的问题,而不从中挑选一个立场。
从奥布里和劳的时代开始便存在的现实是,一部著作会在《民法典》的基础上添附一些内容,因为民法是以法典为起点的构建。从更一般的意义上而言,把多少有些零散混乱的元素整合成一个法律部门一直是一种知识工作,其最重要的依据是一系列抉择:关于某些机制的法律性质的抉择、关于这些机制应该归属的领域的抉择、关于那些应该占据主导地位的原则的抉择……所以,表达观点的功能实际上在对实证法的描述与呈现中已经体现出来,虽然要比在对实证法的批判性审视中表现得更为谨慎。
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