法学家的跨国研究和国际法学家的重要地位

法学家在国界之内的封闭性进一步限制了他们的活动空间。这种封闭性让他们的外国同行颇有微词，并形成了一些人极力反对的知识闭关锁国。但是形势比人强，知识上的跨国旅行仍很有限。国际法学家的努力最多让他们忘记一部分法国法。比较法学家确实离开了学说模式，却还是在人类学和教义学视角之间摇摆不定。至于法律理论家们，他们是唯一真正开始建立国际共同体的人，但例外反而证明了规则的存在，因为其作品与实证法之间的距离反而让他们自己也开始远离学说。

1）国际法学家

正如我们在研究旧制度下的法律时所看到的，学说在多元主义的语境下享有的影响力是最大的。所以，相比研究国内法之群体所提出的学说，国际法学家的学说在法律生产中有更重要的地位这点并不令人惊讶，以至于人们说国际私法是一种学者法。^[37]这种学说的分析充满了细致而微妙的区分，简直把教义学推向了极致，并且具有独特的知识价值。但多少有些矛盾的是，国际法学家并不真正因为“科学国际主义”而形成一个共同体，而在20世纪各国法学转而关心自己的内部问题以前，这个共同体本来是有可能出现的。^[38]最多有一些或多或少具有跨国特征的科学共同体存在，每一个都由不同的学者团体来维持。这些机构的代表包括：1873年成立于根特的国际法研究院（Institut de droit international），他们每两年组织一次大会；同样在1873年成立于伦敦的国际法学会（International Law Association），该机构在各国有许多国别分支，尤其关注商法；还有坐落于海牙的国际法学院（Académie de droit international），它从1923年开始出版来自全世界最优秀国际法学家在此讲授的课程内容。

对这种现象的解释首先是在世界局势方面不存在一种法律思想的真正同质性。那些所谓精确科学的专家在一个给定的历史时期几乎都是在同一种“学科范式”基础上工作的，所以他们的研究在整体上采取的是同样的模式。^[39]国际法学家和这些科学家不同，他们没有一种得到一致接受的科学范式。法国国际法学家所采用的范式还特别表现出极强的教义学色彩，导致他们特别喜欢抽象化和普遍化，虽然他们不怎么愿意提出“一般理论”，^[40]而且总是让别人采取更现实主义的观察。别的国家（特别是北美）的国际法学家不一定会接受这种教义学。两者之间的分歧显然不利于产生一个世界科学共同体，甚至不利于展开对话。^[41]

但是，可能研究对象方面的考虑能更好地解释这一现象。国际法分成了国际私法和国际公法。国际私法的主要研究对象是冲突法和国际条约所确定的司法。而冲突法是法国国内实证法的一部分，并且决定一个具有外国因素的案件是否应该由法国的法院来管辖，如果是的话应该适用法国法还是外国法。国际私法上的思考并不欠缺对外国法和外国作者细致而耐心的研究。但每个国家还是有自己解决法律之间冲突的技术。结果便是，我们的国际法学说并没有真正的开放精神，并且还是法国学说的一部分。所以，法国国际法学说还是扩大了的法国学说，而非一个真正国际学术共同体的法国分支。

国际条约法的情况类似。条约连接两个或数个国家，有时候其缔约国能达到十几个，但从来没有实现过所有国家的联合。而且，国际条约往往是各个缔约国国内法彼此妥协的结果。这种情况让本来可以出现的稳定国际共同体最终没有出现。只要浏览一下研究这个或那个公约的作品就会知道，其实我们的国际法学家很少严肃考虑那些国外法学家的杰出分析，这也证明了作者们还是自闭于自己国家的法律传统。

至于主要内容在于解决国际争端的国际公法，各国之间没有一个世界性的强大权威、各国分裂为不同阵营或联盟这一事实再明显不过了。其结果是真正国际性的学术共同体几乎不可能真正对国际法的发展形成任何有意义的影响。《国际法院规约》第38条把“各国权威最高之公法学家学说”规定为“确定法律原则之补助资料者”也无补于事。^[42]

2）比较法学家

一些法学家致力于比较不同国家的法律，却发现自己面对着巨大的困难，语言障碍只是其一。^[43]正如我们此前已经提到的，没人可以对法国法的方方面面了如指掌，甚至没人能完全掌握法国私法、民法或商法。同样的结论也适用于其他国家的法律，它们数量极多、差异极大。比较法学家于是需要从三种可能的态度中选择其一。

首先，比较法学家可以把不同国家的法律整合为各种传统、类别或体系来研究它们的整体性。当作为现代比较法之奠基性事件的巴黎国际比较法学大会于1900年召开时，朗贝尔就提出过这一想法。随后，达维徳（René David）以此为指导开展研究，并取得了极大的成功。他的《当代主要法律体系》（Les grands systèmes de droit contemporains）初版于1964年，已经有超过8种语言的译本，这在法学中非常罕见。而且他的思路无论在法国还是在国外，至今仍在启发一些法学家创作。^[44]

在写作此类作品时，比较法学家远非教义学者。他的目的是尽可能描述不同法律体系中各种法律的结构。他最好能在这种法律现象学之中加入对这些系统背景特点的较深刻的分析，比如知识与文化偏见、特别的论证方法、不同法律渊源之间的重要性等。从这个角度出发，人类学的慧眼尤其重要。因为比较法学家断然没有改进外国法律的念头，毕竟作为法国（或加拿大）公民，外国法的质量和他并不相干。就算比较法学家有时提议各种不同的法律体系应当融合，就算他坚持它们之间确实有共性（到底是否相信朗贝尔所说的“普遍法律良知”是另一回事），情况也不会改变。他还会为了更好进行比较，努力仅仅在该法律所处之文化体系内来理解这种外国法，同样的中立视角也会被应用到对本国法律的研究上。于是他就远离了我们平常说的法国学说，学说这个词也不能用于涵盖这种研究。

第二种态度完全相反。另一种比较法学家更乐意在近处观察某个外国法上的一些具体制度。这种学者的研究范围比上一种要小得多，但他也同样会遇到方法论方面的挑战。在实践中，他不能再像19世纪研究“比较立法学”的那些前辈一样，仅仅比较两个不同国家的法律文本。他所需要做的是提出一些有实用价值的主张，继而为法律建构的事业添砖加瓦。因此，就在巴黎法学院1901年专门为萨莱耶设立了“比较民事立法”教席时，萨莱耶立刻展现出自己通过比较法改善法国法的野心，毫不迟疑。为此，他精心挑选并引入了一系列德国理论，其中就包括了债务让与和意思表示理论。许多法学家步其后尘，也开始提出类似的主张。但实话实说，这些人一般来说并不是比较法的专家，他们只想为法国法引进一些特殊的制度或理论。例子包括20世纪40年代迪朗（Paul Durand）所提出的劳动关系制度理论和60年代拉加德（Paul Lagarde）在国际法上提出的管辖权裁定问题。类似的例子还有很多，而且包括了各种部门法。

还有第三种态度：大部分比较法学家都选择了两种极端之间的中间道路，也就是专注于研究两个、最多三个国家的法律。他们的立场是人类学和教义学混合的产物，因为他们解释性的笔触有时候也会写出针对实践的建议性文字。在通克（André Tunc）比较英、美、法三国公司法的作品中，他想做的既不是改善英美普通法，也不是为法国法官提供可以适用的论证。他的目的是尽可能准确地描述三个国家的实证法（素材则是那些分别研究各国法律的教义学者），从而揭示资本主义或融合或分离的法律面向。即便如此，他的视角难免还是会为我们带来一些建议，比如说把一些国外的制度安排引入法国的想法。他关于证券交易委员会的研究就成了法国股市交易管理委员会的基础。习惯的力量就是如此强大，教义学色彩永远不会真正从法学家的思想意识中褪去。

总体而言，很少有比较法学家纯粹选择置身事外的理论研究，就算法律之间的比较要比别的研究在描述与规范两种路径之间有更多选择的空间。比较法可以为了提供信息而描述和介绍，也可以与本国法保持距离，甚至可以颠覆本国法——即便在法国从来没有真正成功过。^[45]但比较方法从来没有忘记规范性问题，专家们要么致力于在或大或小的范围内实现各国法律的和谐甚至统一，要么致力于在某些方面改进本国法。至少有件事情是确定的：比较法学家的功能让他们扩大自己研究的范围。他们也确实或多或少如此而为，至于具体的程度则取决于他们的具体专业。在最低的程度上，他们会阅读外国的著作并培养跨国的友爱。在更宽泛的意义上，他们会参与各种不同的国际学术组织，包括各种不同的国际学会（或者各国为了进行国际交流而举办的学会），还有为了让他们展开交流互动而组织的全球性会议，比如国际比较法学会（Académie internationale de droit comparé）或美国国际法学会（American Society of Comparative Law）。

3）法学理论家

“法学理论家”这一术语比较模糊。在一定意义上，所有学院法学家都是理论家，其对立面就是那些经常指责他们过于醉心于理论的实务人士。但有些人比其他人更重视在整体上的理论化并升华到了另一个境界，因为他们或多或少地远离了实证法，达到了人们称之为一般法律理论甚至法哲学的层面（这两个领域本身不存在无可争议的界限）。

让我们从举几部著名的博士论文作为例证开始。它们包括了里亚尔（Stéphane Rials）关于行政法上的法律标准的研究、贝希永（Marielle de Béchillon）对民法原则的研究、内奥-勒迪克（Philippe Néau-Leduc）对私法上规制的研究，还有德米埃尔（Pierre Deumier）对自生自发的法律的研究。这些都是关于实证法的博士论文，但具有极强的概念色彩，因为它们呈现的是一种对法律渊源超越了国家特殊性的理论反思，并吸引了外国法学家。即便如此，它们的作者仍未因此成为某个国际共同体的一员。所以，他们虽然极具原创性，却仍是传统上所说学说的一部分。

当作者不再致力于研究实证法，而开始关心实证法之对象时，我们就要做好准备跨越围栏了。不过此处的边界也还是不那么清晰。但人们很容易看到若斯兰、里佩尔或萨瓦捷（René Savatier）的作品都符合这一定义，今天的代表则有卡尔伯尼埃院长和德尔玛斯-马蒂夫人（当然还有其他人）。他们的作品部分具有国际价值，但仍然属于学说，只不过是其中的边缘部分。

还有一些作品有程度高得多的一般性，它们仅仅把实证法作为研究之起点并做简短说明，主要的内容其实还是法律的渊源、对象、历史、方法，以及法学与其他学科的关系。简言之，就是那些关于法律实践的理论。在这个意义上，惹尼、鲁比耶（Paul Roubier）的作品都是其中的先驱，^[46]而我们身边的例子则有阿蒂亚斯（Christian Atias）、安塞莱（Paul Amselek）、特罗佩尔（Michel Troper）等人。我们在此处离开了学说的河谷，超越了国界的限制。至于那些纯粹哲学性的作品更是如此，它们本质上只是用哲学的主要思潮来分析法律。^[47]

在这一领域，毫无疑问存在一个国际学术共同体。但不得不承认的是，除了极少数出众的例外，“很少参与国际辩论的法国人”^[48]几乎不置身其中。这一情况源自本学科的历史。毕竟在1949年，全法国第一个法哲学教席才在斯特拉斯堡为维莱创立。法国法学家几乎不用英语写作，可是法哲学的主要作品都是用英语完成的。而且他们和法国学派的其他成员一样偏好教义学，教义学转眼间便占据了他们所有的经历。不过，有必要指出在20世纪的最后20年间，法哲学和一般法律理论的教学有了很大的进展，出版社也设立新的丛书出版重要作品的翻译版本。新的期刊也得以发行，比如副标题为“法国法理论、法哲学和法文化杂志”的《权利》（Droits）。这些动向便利了新一代作者的出现，他们主要是公法学家。但这只是一种刚开始出现的趋势，法国现在距离法哲学生产的重心还远得很，远远没到可以和美国或德国分庭抗礼的地步。^[49]

总结而言，国际化和理论化自己的思考过程意味着他们更多回应的是其他国家的同僚，而非自己国家的实务人士，他们在此过程中也就逐渐从学科中抽身。学说本质上还是为现在与未来的实务人士服务的。但是如今对国际讨论与理论研究的开放，间接导致了学说的转变，并带来了新的思考与启发。

【注释】

[1]比如说，有一位社会学家就曾在发现狄骥和奥里乌的作品时表达过混杂着钦慕和怀疑的情感。Jacques Donzelot，L'Invention du social： Essai sur le déclin des passions politiques，Paris，Seuil，1994，p.89-90.“法学家的功能让他们只关心如何通过建立在原理上的融贯性来整合事实的状态，并使之形成系统。但这一任务有时会让他们的法学建构远远超过法律技术，并直接提供素材，让人们可以思考他们所处理之社会整体。”

[2]Jacques Commaille，L'esprit sociologique des lois： Essai de sociologie politique du droit，1.éd.，Paris，Presses Universitaires de France，1994，p.211.

[3]Emmanuel Breen，Le Doyen Vedel et Charles Eisenmann ： une controverse sur les fondements du droit administratif.，Revue française de droit administratif，mars 2002，no 2，p.232 sq.

[4]Conseil constitutionnel，Décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984，Recueil，p.30.

[5]数年前，一位司法部的副司长在普及性读物丛书《我知道什么？》里出版了一部解释检察官职能的作品。他在书中认为《刑事诉讼法典》第36条给了司法部长直接干预不同审判的权力，而司法部长本人刚刚声明他自己不再对个案提出意见。因此，司法部要求这名作者离职。1998年10月28日的《世界报》（Le monde）报道了此事。

[6]Jack Meurant，Existe-t-il une doctrine fiscale qui ne soit pas administrative？，Petites affiches，août 2000，no159，p.4； Jacques Grosclaude，La doctrine fiscale en France （1987-1999），Paris，Litec，2000.

[7]Michèle Bonnechère，Doctrine et droit du travail： éléments pour un débat ，Droit ouvrier，octobre 2002，p.471-485.

[8]当然也有些例外，从惹尼的私人信件中似乎可以看到，有那么一段时间法学教授们又回到了免费提供法律咨询的传统中。

[9]Jean-Denis Bredin，Remarques sur la doctrine ，op.cit.

[10]Nicolas Molfessis，La controverse doctrinale et l'exigence de transparence de la doctrine ，Revue trimestrielle de droit civil，2003，no1，p.161； Tiennot Grumbach，Doctrine et déontologie ，Droit Social，1999，p.323.

[11]Geraud de Geouffre de La Pradelle et Sauveur Vaïsse，Estimer la doctrine： l'art … et la manière ，Revue trimestrielle de droit civil，1996，p.313.

[12]Michelle Gobert，Le temps de penser de la doctrine ，op.cit.

[13]我们甚至可以看到关于纪念文集本身发展的综述！Frédéric Rolin，Les principes généraux gouvernant l'élaboration des volumes des mélanges，in Mélanges Jeanneau，Paris，Dalloz，2002，p.221.

[14]Pierre-Yves Gautier，Le concours d'agrégation au plus intime： institutes coutumières ，in Mélanges dédiés à Louis Boyer，Toulouse，Presses Universitaires de Toulouse，1996，p.221.(www.xing528.com)

[15]最近的例子是一篇援引大量精神分析学文献讨论公共卫生判例的论文，虽然其质量无可否认，但恐怕还是会处于边缘位置。Denys de Béchillon，Porter atteinte aux catégories anthropologiques fondamentales？，Revue trimestrielle de droit civil，2002，p.47-69.

[16]François Terré，Le juriste et le politique，trente ans de journalisme au Figaro，Paris，Dalloz，2003.

[17]相反，欧盟法院审理的案件中，其法律顾问（avocat général）的意见全都会被公开。

[18]Sirey，1880，2，p.41.编辑写了一段序言：“法院考虑了巴黎法学院教授比弗努瓦先生在本案的咨询意见中所支持的学说。我们有幸几乎原封不动地把这一令人印象深刻的意见呈现给读者。”

[19]不过，在一部1933年于巴黎法学院答辩的博士论文中，完整出现了巴坦的一篇咨询意见。Emmanuel du Pontavice，éloge d'étienne Bartin ，Annales de la faculté de droit et des sciences économiques de l'université de Clermont，1966，vol.3，p.192-200.

[20]在大部分国家，不管论文是否必要，拥有博士头衔的人都享有崇高的地位。最明显的例子就是德国，不过他们区分了博士学位论文和教授资格论文。

[21]译注：现在的教授资格考试分成私法、公法和法史学三个组。资格考试总体上分成三个部分：第一步是资料审。候选人需要总结自己的学术历程，并撰写一个介绍自己学术成果的分析报告，提交评审委员会审阅并参与讨论。第二步是短报告。候选人从口试题目中抽取一个，然后进入准备了相应资料的封闭房间准备8小时，最后做一个45分钟的报告。第三步是最著名的长报告。候选人抽取题目后，自由准备24小时，然后完成一个1小时的报告。除此之外，还有以讲师身份在高等教育机构中服务超过一定年限（目前是10年）后通过提交申请取得教授资格的可能性。但是主要以口试完成的教授资格考试仍然是法学院招聘最重要的部分。人们所说的质量保障指的也是前者。

[22]Nicolas Molfessis，Les prédictions doctrinales ，in L'avenir du droit： mélanges en hommage à François Terré，Paris，Dalloz，PUF et Litec，1999，p.141.

[23]法学家的穿着习惯就是诸多例证之一。相比于其他学科（经济学或社会学）的代表，法学家每次一定以正装示人，特别是在参加招聘考试的时候。在此例中，候选人展示了他们对教授群体之传统的内化，而这一传统看重的是严肃的精神，以至于认为“最优秀的人就是最严肃的人”。（Pierre Bourdieu，Homo Academicus，Paris，Minuit，1988，p.134）可能其中还混杂着“对中产阶级之行为规范内化的标志”，但可以肯定的是，这种行为方式也说明了“法学教授与那些法律实务人士的严肃精神是一致的，特别是与那些肩负立法与裁判职责者”。Cf.Bruno Latour，La fabrique du droit，Paris，La Découverte，2004，p.251.

[24]Michel Villey，Réflexions sur la philosophie et le droit，Paris，Presses Universitaires de France，1995，p.I-9.

[25]Pierre-Yves Gautier，Le concours d'agrégation au plus intime： institutes coutumières ，op.cit.； Louis de Naurois，La leçon d'agrégation.Vieux souvenirs et réflexions d'un candidat “malheureux”，in Mélanges dédiés à Louis Boyer，Toulouse，Presses Universitaires de Toulouse，1996，p.507 sq.

[26]Nicolas Molfessis，La controverse doctrinale et l'exigence de transparence de la doctrine ，op.cit.

[27]对行政法领域之通说往往为巴黎人所掌握的情况，参见Pierre Legendre，La facture historique des systèmes （Notations pour une histoire comparative du droit administratif français），Revue internationale de droit comparé，1971，vol.23，no1，p.5-47.

[28]Georges Vedel，Doctrine et Jurisprudence constitutionnelle ，Revue du droit public，1989，p.12-13.

[29]Jean Rivéro，Jurisprudence et doctrine dans l'élaboration du droit administratif ，études et documents du Conseil d'état，1955，p.27-40.

[30]Georges Vedel，Jurisprudence et doctrine： Deux discours ，La Revue administrative，1997，vol.50，p.7-12.

[31]Pierre Legendre，La facture historique des systèmes （Notations pour une histoire comparative du droit administratif français），op.cit.

[32]Bruno Latour，La fabrique du droit，op.cit.，p.23，26，132，et 184.

[33]Raymond Odent，Cours de contentieux administratif，Paris，Dalloz，1977.

[34]Xavier Vandendriessche，La doctrine officielle ，in Doctrines et doctrine en droit public，Toulouse，Presses Universitaires de Toulouse，1997，p.199 sq.

[35]Maryse Deguergue，Les Commissaires du Gouvernement et la doctrine ，Droits，1994，vol.20，p.125 sq； Adde Jacques-Henri Stahl，Les commissaires du gouvernement et la doctrine ，Revue administrative，1997，spécial.

[36]比如说在讨论是否课债务人以义务降低其合同侵权时，法国法学家只要提及这一原则的英美法渊源，总会认为其产生乃出于增进合同当事人合作的考虑，而实际上在普通法国家，这一制度唯一的目的是提高经济生产的效率。Cf.Horatia Muir-Watt，Analyse économique et perspective solidariste ，in Christophe Jamin et Denis Mazeaud （dir.），La nouvelle crise du contrat，Paris，Dalloz，2004，p.186 sq.

[37]Bruno Oppetit，Le droit international privé，droit savant ，in Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye，La Haye，1992，p.331-433.

[38]Ibid.

[39]库恩的著作很好地解释了这点。Thomas S.Kuhn，La Tension essentielle： Tradition et changement dans les sciences，Paris，Gallimard，1990.

[40]Bernard Audit，Le droit international privé à la fin du XXe siècle： progrès ou recul ，Revue internationale de droit comparé，1998，vol.50，no2，p.421-448.

[41]比如说，至少有一部分法国学说考虑到了20世纪30年代“本座法”在美国的发展，本来可以作为用经济学分析国际私法之合作的开端。但法国法学家坚决拒绝了成本收益分析的想法。Yvon Loussouarn et Pierre Bourel，Droit international privé，Paris，Dalloz，2001，1100 p； Horatia Muir-Watt，“Law and Economics ”： quel apport pour le droit international privé，in Etudes offertes à J.Ghestin，Le contrat au début du XXI ème siécle，Paris，LGDJ，2001，p.684.

[42]Manfred Lachs，Le Monde de la pensée en droit international，Paris，économica，1989； 但是也有学者认为学说发挥了检讨、概念化和传播实证国际法的作用，参见André Oraison，Le rôle de la doctrine académique dans l'ordonnancement juridique international contemporain，Revue de droit international，de sciences diplomatiques et politiques，2001，vol.79，p.91-112.

[43]Pierre Legrand，Le droit comparé，Paris，Presses Universitaires de France，2016.

[44]最近的例子是Patrick Glenn，Legal Traditions of the World，Oxford University Press，2000.

[45]Horatia Muir-Watt，La fonction subversive du droit comparé，Revue internationale de droit comparé，2000，vol.52，no3，p.503-527.

[46]Paul Roubier，Théorie générale du droit： histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales，Recueil Sirey，1946.

[47]类似把法学哲学化的例证，可见Alain Renaut et Lukas Sosoe，Philosophie du droit，Paris，Presses Universitaires de France，1991.

[48]Troper M.et F.Michaut （dir.），L'Enseignement de la philosophie du droit，Paris，Bruylant＆LGDJ，1997，p.11.

[49]关于两国法哲学发展，参见Neil Duxbury，Patterns of American Jurisprudence，Oxford，Clarendon Press，1997； James E.Herget，Contemporary German Legal Philosophy，University of Pennsylvania Press，1996.