在法学的大多数领域,大学之外作者的边缘地位或多或少都是不争的事实。但是在行政法领域情况有所不同,我们会专门处理。
大学之外的作者来自法律职业的各个领域,是在公共或者私人部门工作的自由职业者(如律师)或雇员。不过,作者的多样性作用有限,因为他们都接受过共同的教育。几乎所有人都在法学院完成法学教育,因而自然而然地接受了大学范式。
1)作者的多样性
那些本身不是大学教师的作者出身各行各业。显而易见的是,其中不少从事法律和司法职业,包括公证人、法官、律师,甚至司法行政人员、商事法庭的辩护人、执达员、商会成员。公务员也未缺席,有时甚至包括欧洲和国际公务员:出版本书的文集中的另一本著作《立法》就是由两位在议会中工作的公务员撰写的。最后,还需要提到的是公司的法务人员,这个本身就包括了许多分支的门类里面可以找到保险、银行、工业、房地产等领域的从业人员,还有为行业和职业组织工作的法务。
总体而言,这些作者写的作品和他们的日常实践都有些关系,因为他们关于这些实践的知识为他们带来了无法否认的优势。除了一些特例,这些作品大部分都是专题论文。实务人士们没有足够的时间和适宜的环境去撰写课本,更别提伟大的专著了。无论如何,他们的作品在学说中还是少数。如果用页数算的话,他们的文章中可能只有不到一成可以真正称之为学说性的(严格的统计分析显然是不可能的,也没什么益处)。
至于传统民法,虽然关于实践的知识总是很珍贵,却从来不具有可以撼动理论反思的性质,所以实务界的作者也就在民法的苍茫宇宙中仅能蜗居一隅。但他们在一些更为专业化的领域里具有优势,比如家庭法中的财产制度。在讨论继承或婚姻共同财产之破产时,公证人能轻易追上教授的水平!这一趋势在商法领域更明显,因为法律往往来源于实践和惯例,而非立法与判例。于是实务人士和教授便处于同一起跑线,这要求后者也脚踏实地参与现场调研。至于海商法、媒体法、知识产权法等更加专业的领域则更是如此,一些实务人士扮演着领路人的角色,就如同不久以前在金融证券法领域一样。但是这种专业化不会改变学说的大局,因为大学模式的影响力从未减弱。
2)大学模式的再生产
非大学作者的边缘化并不意味着他们会亦步亦趋地重述大学教授们的观点。恰恰相反,他们并不缺乏个性,而且对实践的了解甚至让他们在写作中指责一些形成于学院之中的理论在实践中的不适应。所以,“边缘化”一词仅仅能用于说明大学模式的再生产支配了人们写作和展示法律问题的方式。
大学模式的再生产确实没有支配所有大学外的法学文献,主要受其影响的是发表在同样的期刊或文集中而和大学教授文献相近的那些,也就是那些真正的学说文献中的一个分支。除此之外,还存在一类我们称之为全然面向实务的文献,也就是提供信息、实用性强、以描述为主的那些。因为面向实务的文献除去了理论的盔甲,所以我们不承认它是学说的一部分,它对学说也没有任何影响。
所以我们在这里也仅关心那些虽然出自实务人士之手笔,却表现出了理论野心并努力正当化这种野心的作品。比如说一部关于诉讼法的教科书可能由律师所写,但其作者所做的远非简单复述其通常结论,而是努力超越实践。就算这些作者所从事的行业之间的差别让他们彼此相距甚远,但同一种写作方式又会把他们紧密联系在一起。
这些作者首先都是曾经在法学院接受教育的学生,有些还取得了博士学位。就算他们所撰写的论文可能不如那些未来教授所写的博士论文那么深入,其中还有一些甚至曾准备过教授资格考试,并且对这段经历充满怀念。一些人回到法学院讲课,因为法学院招聘的兼职教师不需要经过任何的考试,只要能说明所招聘者有一定的特殊才能。少数实务人士甚至成了大学的客座教授,比如说最高法院的院长卡尼韦(Guy Canivet)先生。最后,不少这类著作的作者都经常与教授有所往来,要么是在研讨会或者请教咨询意见的场合,要么就是在共同组成政府部门或其他机构所选任的委员会的场合。他们当中其实没人真正脱离了法学院……
而且,人们在下笔以前先要开卷,毫无例外!阅读此前的著作(也包括为了加强基础知识而读的一般性著作)潜移默化地让作者接受了这些著作的写作方式,特别是那些最能展现其质量的方式。仅举一例,一名法学家如果能很好地模仿那种两分式的结构规划技巧,他就至少有了跻身法学的第一流贵族之列的外表。没有什么机构在规训写作方式方面可以和法学院竞争,就连我们在讨论行政法之个例时还会提到的国家行政学院也做不到。(www.xing528.com)
即便是在行政法领域,就算实务人士不再围着大学教授转,大学以外的著作很大程度上也在模仿大学模式。唯一能够真正摆脱法学院写作仪式的作品并非出自实务人士之手,而是由国家科学研究中心的研究员们所写,也就是说出自那些叛逃到其他学科(大部分去了社会学)的法学家之手。于是人们才看到了对既有模式的更新。这些研究员因此占据了一种较为模糊的地位,他们既在传统的学术场之中,又在其之外。但是他们的人数很少,还不足以真正撼动在法学和人文科学之间已经建起的高墙。
3)作为例外的行政法
行政法上的学说模式并不是一种,而是两种,最高行政法院和法学院各行其一。行政法学教授们的写作模式与他们私法的同行很接近,但最高行政法院的法官们,特别是政府特派员,则使用了一种更注重事实且和罗马法学家一样更为审慎的教义学。行政法官舍诺(Bernard Chenot)所辩护的就是这后一种写作,他认为这比里韦罗教授所提倡的那种属于“体系构建者”的抽象教义学要好。
不过,不应夸大两者之间的对立。教授和行政法官们都研究同一个学科,说同一种法律语言,而且有同一种继承自笛卡尔和《法国民法典》的法国法律文化。教授们不仅仅是从实质中进行抽象的人,而行政法官们也懂得如何精妙地抽象出超越具体案件的原则。两者之间的不同可能仅限于韦德尔院长所说的那样:法官驾驶着飞行器,而教授则在山岗上观察它运行的轨迹,这是他们视角之不同的主要来源。[28]这一区别显然要比德国法学家和英国法学家之间的区别要小。在团体精神的帮助下,两个群体都不甘俯首称臣,法学教授在行政法领域对别的作者,特别是对法官产生的影响就很有限了。行政法官既定分止争,又著书授课。[29]我们知道这一现象的历史原因,并且至今仍能感受到它的后果。
行政法教学在法学院出现得较晚,以至于在19世纪无法形成一个人数足够多、同质性足够高的教授团体。在很长时间里,讲授大师们所鄙视的行政法课程的是那些刚刚取得教授资格的年轻人。奥里乌就是一例,不过他从中找到了自己毕生的志业。最高行政法院(用韦德尔院长的话来说就是“法学教授的休息室”[30])的成员们很乐意把在法学院中讲授行政法作为自己的业余消遣。特别是在行政和政治权力中心巴黎。
行政法的独特情况除了导致外省法学院在这一学科的水平远逊于巴黎以外[31],还令行政法的教授无法像他们的私法同事那样完成同样的操作。民法学家垄断了对确定实证法意义和保证融贯性来说至关重要的法律建构,并让人们认为他们的垄断合情合理。但直到19世纪末,行政法教授的数量还不够让他们拥有令他人不得不接受这一想法的权威。
除此之外,行政法教授自己在最高行政法院的知识权威面前表现得毕恭毕敬。当司法学家批评司法判决中的混乱和过于关注事实、自告奋勇充当体系化先锋时,他们的行政法同事则不愿意指责负责规制的大人们,并且承认最高行政法院才是体系的建构者!于是行政法就诞生于“行政法院判决的膝上”了,法学教授也放弃了他们自己的权力。
而且这权力放弃得如此轻而易举,以至于最高行政法院的成员从未对大学里的法学家有过任何感激之情。进入最高行政法院需要通过一个独特的考试,并非所有的报考者都来自法学院。最有名也最具有典型意义的例子是罗米厄(Jean Romieu),他在结束了综合理工学校的学习以后于1881年加入了最高行政法院。1945年国家行政学院创立以后,大部分的最高行政法院法官都是从这个机构毕业的,他们与大学之间的联系被进一步削弱,因为从法学院取得的文凭对于那些立志前往最高行政法院任职的人而言实在太不必要了。
如今在最高行政法院内部,轻视大学教授之作品的倾向也很明显。[32]实际上,正如我们将要提到的那样,哪怕所有的行政法学家都记得罗米厄对年轻裁判官所说的那句话“离学说远一些,否则你们会接触到错误的思想”,行政法官们还是经常阅读教授的作品,至少比他们愿意承认的要更多。造成这一矛盾的原因是最高行政法院至少在官方层面是最伟大的国家机构,自然只愿意在那些由其最卓越的成员所撰写的作品面前卑躬屈膝。这些作品包括了前最高行政法院副院长爱德华·拉费里埃在60年时间里堪称最高行政法院《圣经》的专著,也包括了在1966年—1976年任诉讼处处长的奥当(Raymond Odent)的课本。[33]
最高行政法院的法官还会在培养大部分未来高级公务员的巴黎政治大学讲课,把这些课程结集出版也是一种传统做法。除此之外,最高行政法院从1947年开始出版它自己的刊物《最高行政法院研究与文档》(Études et documents du Conseil d'état )(一些教授也受邀撰文),政府特派员也几乎系统性地把他们的结论发表在不同的公法学期刊上(但是《公法评论》(Revue de droit public)是一个例外)。有些期刊让行政法官负责撰写常设的专栏,以至于他们有时候会把本机构判决拿来做判例分析的素材。如此情况让有些人得以主张一种“官方学说”,与行政法院的立场多少有一点不一致,因而对自己所在机构的判例保持一种含蓄的批判态度。[34]用最温和的话来说,教授们几乎毫无保留地接受了这种学说!现在年轻的学者们对行政法的冷漠部分源于这一接受。所以有些法学院、特别是外省法学院才延请最高行政法院的成员作为客座教授,来强化他们的教学队伍。
虽然最高行政法院早早就取得了权力,它还是向教授的学说致以有限的敬意。首先,最高行政法院法官们整理出版的课程和大学教授的授课很相似,背后的原因当然不是后者地位的上升,而是前者对大学所最擅长的那种教学形式的自愿接受。其次,政府特派员在模仿教授的论文来撰写他们的报告这件事情上也从未有所迟疑[35]:法官行使着司法职能,而教授也作为咨询专家,基于这一事实,他们都同样关心如何能够维持行政法整体的融贯性并促使人们接受那些不损害法律安定性的解决方案。他们还致力于理性化法律,只是最高行政法院法官在这方面较为克制,也不那么体系化。行政法学家学说的特殊性其实从根本上来说源于机构意义上的二元性,而非知识上的二元性。而且行政法的例子帮我们认识到其实法国教授的学说本身并不是无可阻挡、不可避免的,这和很多私法学家的想象不一样。一切都只是人们的选择而已,而行政法院法官的选择有些不同,但不能说完全相反。
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