未发表之学说及其在法国法学中的影响

如果说“发表了的学说”是一种同义叠用，那么“未发表之学说”则是一种生造的新表达！不论如何，未发表的学说首先包括了我们用另一个生造词称之为“口头学说”之物。除此之外，还应该加上一些不同种类的文件，它们确实以书面形式存在，但是仅对有限的公众开放，因为这些文件要么限制于一个职业领域，要么仅限于一个特定的诉讼。

1）口头学说

口头学说首先包括了教授们的授课。这些课程持续影响了学生的训练与塑造，虽然我们总是怀疑他们其实把大部分课堂上传授的知识都忘了……这些课程既是那些更深入和精致的作品得以形成的实验室或演练场，还是这些作品之作者的教学法培训学校，他们在教学中致力于不断让自己在一个领域不断深入和纯化。在整个巴黎学区只有一个法学院的时候，它的学生群体足够大，以至于出版社认为销售巴黎教授们的课堂笔记是一笔有利可图的生意（译注：1968年学潮所导致的高教改革之前，巴黎只有一个法学院。高教改革后法学教育分散在多个不同的高等教学单位中进行）。虽然利益相关者会审阅和修改这些笔记，它们仍然能大致准确地体现当时口头教学的风貌，并且在20世纪50年代和60年代达到巅峰。弗卢尔（Jacques Flour）的笔记因为其分析的严谨、深入和清晰，至今仍是传奇。在其他一些不幸没有留下书面记录或者没有留下直接书面记录的课程之中，亦不乏声名卓著者。

类似的情况是，法院的报告和判决结论中只有一小部分能够出版。与最高行政法院和最高法院之判决相关的讨论也是如此，但它们的政府特派员的结论相对来说流传较广。^[17]这些公开的文件就算经过特别小心的编辑，仍然可以保留口头交流的特征。

但是我们还是几乎无法获取律师之书状的结论部分，因为我们在两百年前法院有责任解释其结论后就几乎再也不公开律师书状了。而法官的商议过程从来都不是秘密的。两者之间其实有一个既明显又常常为人忽视的转换。律师可以时时从“事实”的角度声辩，法学家则需要每时每刻提醒自己巴尔杜斯在14世纪所说的“产生于事实的法律”：并不是说对事实的考察可以决定规范的内容——这样想是荒谬的，而是说对最佳法律解决方式的直觉来自于对事实深入、细致、不厌其烦的分析。如果没有办法接触到卷宗，那么作者便没有办法真正进行这种分析。这显示了律师们的口头学说可以在多大程度上丰富学者们所写的学说，或许这也是让身兼二职的教授—律师显得不那么糟糕的一个观察角度。

学术会议上的辩论有时候会出版，但在大部分时候会议论文集中只有报告，而没有后续的评议和讨论。虽说如此，在作者于文章发表时对某个大师的致谢中大致还能找到那些本来并未得到记录的口头交流之蛛丝马迹。学说的道路总是奇妙而无从丈量的。(www.xing528.com)

2）传播有限的文件

除了我们已经提到过的结论和报告以外，我们首先要说的是在讨论法学家之经济独立性时提到的咨询意见。虽然这些意见是书面的，但除了案件当事人、他们的代理人、法官之外，别人看不到这些意见。这里我们指的是诉讼中提出的咨询意见，它们一方面更常见，另一方面又是唯一一种难以归类的文体。我们也曾见过一些人发表他们的咨询意见，至少可以在论文形式的掩盖下这么做。

在所涉及的意见能够服务于比具体的诉讼当事人更高的利益时，至少没有任何伦理规则禁止人们发表这些意见。但至少在最近300年来，公开咨询意见不是一种常见的做法。无论如何，顾问和客户之间要就此达成协议，而客户出于不同原因更倾向于低调行事。《西雷汇编》很多年以前曾经在一篇判决后完整附录了比弗努瓦在该案中的咨询意见。^[18]但他的咨询意见探讨的是一个纯粹关于法律的问题，事实问题非常简单而且不具有什么私密性，更何况顾问所提出的解决方案由足够强的论证支撑，以至于对方无法提出什么反对意见。但情况并不总是如此，而且就我们的经验而言，现在的实践和一百多年前并无多少不同。^[19]此后，所有的咨询意见都是私密的了，而律师的书状虽然因为审判的公开性不是秘密的，却无法通过媒体整体再现。

另一种情况是包括了公证人协会、各种公会或工会的职业组织要求他们自己的律师所完成的法学研究成果。这类成果一般不是为了呈上庭前，也不是为了针对第三人捍卫这一职业的利益，而仅仅是为了让组织的成员避免可能的法律风险，并让他们对法律的意思更加明确，从而在适用法律的时候有更高的确信。这种做法背后的思想是准确陈述实证法的要求，并展示适用实证法的最佳方法。这种研究可能形成一条短小的信息，但也可能包含很多具体而细致的论证，以至于变得类似于法学教授所提出的那种咨询意见。虽然这些研究因为在组织内部广泛传播而并不具有秘密的特征，但它们的流传也一般仅限于内部。唯一可能的例外是有一名了解整个研究过程的法学家决定在公开出版物中引用这些信息并评论其内容。对于那些想要了解我们称之为“实践”的活动的人来说，获得这些信息可能是对学说的发展有帮助的。

政府也会开展同样的研究，只不过更具有针对性，因为它们一般是为了支持相应政府部门的主张。这也是为什么行政相对人或者政府的法律顾问会认为这种文献既灰暗又危险，毕竟政府比任何行业组织都更能保守自己的秘密，而其对手却要反对那些自己根本不知道内容的文件。但这种考虑并不减损政府部门之法律研究的质量本身。