法学家的专业性及其对法学发展的限制

学说以评论实证法为己任。因为它只包括了法律职业的从业者，这些法律人必须同时完成撰写评论的任务。比如说，一部社会学著作就无论如何不算是学说的组成部分，哪怕是法学家写的，如果是纯粹的社会学家作品则更不必谈。这种观念意味着法学和人文社会科学分道扬镳，还意味着学说内部深刻的同质性。

1）法学与人文社会科学分道扬镳

我们首先观察到的是，“学说”一词所指的从来只是评论实证法的作品，最多包括那些偏离实证法不太远的作品。在更准确的意义上说，法国的学说概念与教义学的概念密不可分，这也就意味着它始终是一种学者式的、理性化的、建构于实证法之上的研究，其视角始终处于应然的角度，关心对法律问题的可欲且可能的解决方案。“教义学”一词绝非贬义。恰恰相反，它为学生和实务人员提供了无穷无尽的便利，而且也可以对其他人文社会科学有所帮助。^[1]我们所有的重要法学家都是伟大的教义学者。

无疑，教义学远远无法占据整个法律思想的空间。其他学科的研究者也经常把法律作为他们的主题。他们关心的是法律事实上如何，把法律作为一种外部现象来观察，而非作为一种可以适用的规范来评论。但我们不会认为他们和他们的作品是学说的一部分。就算康德、马克思、韦伯、布迪厄都对法律感兴趣，他们也不是学说的一分子。

以内在视角研究法律的教义学终于和以外在视角观察法律的学科分道扬镳，其分离至少部分可以通过知识领域自身的指数性增多得到解释。人们显然希望法学家掌握每一种人文社会学科的知识，但只能是一种乌托邦式的理想。相反，让一名法学家深入研究社会学、语言学、人类学、经济学、心理分析、哲学等学科中的一门，非但完全可能，而且这样的法学家在今天并不罕见。但就在他们自己的作品中，我们也可以看到这种分离。法社会学家会写一些和教义法学完全没有关系的社会学作品，他的另一些作品则完全是对实证法的评论，即便可能带着一些社会学的反思（译注：这里指的是卡尔博尼埃）。人们永远不会用“学说”一词来指第一个范畴里的那些作品。当人们谈及科尔纽院长的《法律语言学》、卡尔博尼埃院长的《法社会学》和维莱的《法哲学》时，不会说“学说”提出了这样或那样的观点。似乎这些作者在写这些作品的时候，完全以个人的名义表达，而一旦他们写起教义学作品，就重新成为学说的一员，并因而顺理成章地以集体的名义发声了。

在这场研究竞争中，法学和人文社会科学的分离不仅仅源于知识必然的优先性，也不仅仅因为法学家无可否认地在他们自己的学科里画地为牢。还有其他的原因，我们这里只简短谈谈。

第一，“应然”视角、关心实践应用倾向于把教义学家限制在一种严格的逻辑里，而这种逻辑很难和外部观察者的逻辑相互沟通。虽然有些法学家也试过采取外部观察者的逻辑，但是基本上没有成功。用人们更为熟悉的话说，教义学吞噬了一切：时间、挑战其方法的能力、其他的文化……对于法学来说，要摆脱教义学尤其困难，因为它的作者始终面向实务人士或者未来的实务人士。

第二，法国传统一直与文本研究紧密联系，而不太关心对事实的详细调查。文本研究关心的是通过一种永远面向抽象化的过程来创造原理和法学构造。而对事实的调查要求的是相反的途径，要求人们关注事实细节而非抽象。最高法院的上诉程序鼓励人们选择文本研究。因此，人们很难对那些属于事实科学的人文社会科学产生兴趣。

第三，类似的是，对《民法典》的依赖，或更广义上的立法中心主义成了法国法律思想无法摆脱的负担。惹尼和萨莱耶本来有更开放的思想，也真诚希望通过社会科学丰富法学研究，却最终只做到了把对判例的研究当作社会学本身（因为从中可以看到利益的冲突），带回法学之中。

第四，院系划分的逻辑也有所影响。虽然有一些在法学院中引入所谓“通识”（culture générale）教学的努力，但法学院提供的仍然是面向职业生涯的教育，因此也是实证法和教义学的教育，和人文社会科学专业的教育鲜有相同之处。

换言之，人们根本没有为了避免法学和人文社会科学的分离而做出任何努力。事实上，法学和人文社会科学从来没有真正地结合过，因为法律及其教义学早在社会科学开始出现之前就已经存在了，而且一直维持着自己的独立自主。但在20世纪初，法国法学家之中的主流希望保持法学的自主性免受新的社会科学威胁时，他们以更新的名义强化了法学中的教义学因素，法学也就变得更加孤立了。正是在此过程之中，形成了反对社会科学的学说。(www.xing528.com)

一种广为人知的术语把“硬科学”——也就是精确科学——与人文社会科学区分开来。在长久法国传统中孕育而来的法学虽然可能不太精确，但绝对足够坚硬。读者们不难意识到，本书虽然讨论的是学说，却因为没有采取教义学的方法而无法成为学说的一部分。这一观念限制着学说的范围，其结果是学说内部的高度同质性。

2）法律学说内部的同质性

我们将要看到的是，学说内部的同质程度之所以高，是因为作者们在处理实证法的时候使用的是同一套教义学方法。如果回望19世纪，会发现在那些对《民法典》亦步亦趋的作者（图利埃、蒲鲁东）和那些构造了民法的学者（奥布里和劳）之间存在的那种明显差别，在我们这个大家都在构建概念和体系、从而赋予社会“坚固铠甲”的时代已经不存在了。或者用一位社会学家的话说，学说是社会因素的指导者^[2]，正是这样的一种集体精神鼓舞着其成员。但其中又孕育了许多暧昧不清的例子。

显然，学说的内部同质性并不意味着作者们都是人云亦云的巴汝齐之羊！相反，他们展现了相当明显的区别。首先是写作风格——虽然风格差别在给作者更大自由的专题论文中比较明显，而在教科书或介绍性作品里则不那么明显。然后是更容易被察觉到的腔调差别。每个作者的文化修养也有所不同，有些喜欢从法史学入手，有些则更偏向比较法，还有的作者利用法哲学或者多多少少处于辅佐地位的人文科学，同时也不要忘记他们不同的文学品味。最后还要提到的是他们在哲学、政治、宗教立场上的差别。

所以，我们这些年也见过了无数次争论。马佐兄弟和通克（André Tunc）之间的分歧终究导致他们不能合作撰写债法教科书。还是在债法领域，罗迪埃（René Rodière）与施塔克和他们都有所区别，而且他们之间也不一样。我们当然还记得20世纪70年代起艾森曼（Charles Eisenmann）和韦德尔（Georges Vedel）关于行政法之宪法基础的争论。^[3]实际上争论是法学家的家常便饭。就算在直接的争论之外，他们之间的不同也很明显。稍微对法学有些了解的人都会毫无困难地指出奥里乌和狄骥的区别、里佩尔和惹尼的不同，更不要说那些现代学者的作品了。

彼此的差异是学说的成员所喜闻乐见的。他们坚持强调这一点，以至于让人心生疑窦。在大学教书的作者们似乎也开始传播关于他们人格之一部分的集体精神正在消失这样经不起检验的担忧。甚至有些人干脆认为根本就不存在一个集体。这种现象之所以出现，部分是因为人们又回忆起了关于法学那种经典却没根据的笑话——法学家的科学全都是对既过时又充满成见的黑话的运用而已。

这种带着偏见的语境并不能否认一个事实，那就是这些形形色色的作者不但都说着同一套语言（当然任何学科的专家都是这样的），而且他们所说的语言比任何其他的专家都更具有限制性和侵略性，因为这正是统治整个社会的权力所栖身的语言。法律学说高度的一致性或许就来源于此。

人们创造法律就是为了应用！所以法学家有义务使用那些规范情景的语言，也就是法律和判例的语言，并且阐明、补充这种语言，从而使之可以真正发挥功效。法学家从而发明了一种补充性的语言。在实践中，由学说理论化或发明的概念变得和立法中使用的概念一样具有拘束力，例证包括了因果性、物权、财产、可对抗性、公共服务等。法律思想因而实现了它的高度结构化，并且超越了任何人的意愿而可以要求他们一致都接受。就算学者们对一个具体个案应有的法律解决方案（特别是在新形势出现的时候）争论不休，但他们的讨论始终维系在一个大家都接受的范围之内，也就是实证法和教义学技术划定的范围。这一早就定下的范围受到立法和各级法院的限制，这些法院包括了最高法院、最高行政法院，如今又包括了宪法委员会、欧洲人权法院和欧盟法院。立法和司法的限制决定了辩论的范围，划下了决斗的场合，也决定了可以使用的武器。反过来，学说又限定了这个范围，因为学说的建构及其实践效用让它成为法律运用不可或缺的一部分。

聚讼纷纭的佩吕什案（affaire Perruche）可以提供一个例证。我们的辩论达到了罕见的激烈程度，但出现的全是每个人都接受的技术性概念：因果性（是否直接）、过错原则（是否威胁一种已经存在的状态）、损害的性质（是残疾还是出生这一事实）、与合同有关的要素（是否涉及第三人受害者）。仅有的几个想把辩论引向哲学和人类学讨论的作者备受批评。人们说他们在做法学之外的研究，言下之意就是轻视了游戏规则。实际上，那些争论技术问题的人也有自己的哲学或人类学考虑，但他们把这些考虑隐藏在了法律概念之中。这些参与关于实证法的教义学辩论占了主流，而且他们确实说明就算内部争议再多，他们的同质性依然明显。

一般而言，学说争论的本质都是这样的。对手们用着同一套术语（只是对每个概念的范畴有争议），用着同样的引证（只是对每个引证的解释不一样），而且大部分情况下论证的模式也是一样的。法学家们延续着法律逻辑，并出于公正、秩序和实用性的考虑修正逻辑。学说作品的篇幅越长，教义学的整合功能就越能得到体现，例证就是那些大部头的教科书。虽然参与合著的作者很多，但他们都使用同一种法律建构方法。但这些作者在争论或者写作理论性反思之文章时，会回到他们所熟悉的个人风格中。他们提出不同的论证、援引不同的书目、讲着不同的效果。以上便是对法学学说中高度争议性和高度同质性的概括。他们其实是同一事物的两面，也可能是一个好的法国法学家不可或缺的两面。