对法律渊源的理论化直到20世纪才出现。惹尼出版他著名的《实在私法的解释方法与法律渊源》时，如大地春雷般把法律渊源理论化问题呈现在人们眼前。从《民法典》颁布以来，首次或者几乎是首次有作者承认实证法除了立法以外还有别的渊源。换言之，惹尼有意识地与支配了整个19世纪的立法万能教条决裂。但是，他在这样做的同时也让另一项更为久远的传统得以重见天日，因为立法万能教条本身也曾有意识地和古代法时代的法律多元主义决裂。所以，19世纪的教条在法律渊源方面更像是一个插入语，同时解释了伴随大革命出现的立法崇拜和《民法典》无与伦比的特权地位。
当时，只有少数几个具有原创性或前卫思想家提到过还存在其他的规范渊源。大部分的作者还是认为只存在一种法律渊源，那就是立法。相比之下，立法解释者（包括了大多数法学家）和判例都只能置于次级乃至被动服从的地位。无论如何，作者和法官除了适用立法或者协助立法得以适用以外，没有其他的功能。
要让形势有所改变，最终必须有一位法学家勇于站出来并马上领导其他法学家抨击关于立法和《民法典》的双重神话，而前提条件是革命时代已经相对远去，且《民法典》本身也表现出衰老的迹象。在20世纪的门槛上，时机看起来已经成熟了。然而还是没有任何人能预见，对立法的反对就在几乎没有准备、没有征兆的情况下发生了。要想理解这一事件，我们不得不牺牲本书叙事的流畅性，再回到19世纪。然后，我们才有可能正确评价20世纪法律渊源的多元主义到底意味着何种规模的创新。
1.法律渊源理论化以前的时代
在19世纪，立法占据了无人分享的垄断地位，而且在所有的法律部门皆如此。就连行政法一开始也无法逃脱，它的缔造者们最早是从整理立法与规制之框架开始的，对有幸享有一部《民法典》的民法学家满怀嫉妒。除了少数例外，直到19世纪最后30年，判例才姗姗来迟，成了行政法的学说构造的基础。当时，民法学家也同样发现了判决创造规范的角色。
这一发现意味着，在理论上仍然占据支配地位的立法至少还留下了一些边缘地带，判例和学说在此潜滋暗长、彼此支持。作者们评论着判例，并以此提高判例的重要性，反过来又借整理判例的宝库，从而获得了相对法官的优势地位。
但是，因为还没有对这一现象之法学重要性的真正理论反思，所以作者们也找不到一个宣布立法之衰落到来的人可以拥护。这就解释了为什么大部分的作者都一致对竞争性法律渊源的存在性问题保持沉默。不过，人们可以看到关于法律解释的章节越来越长，说明法律渊源多元性已经悄悄潜入了法学文献。
所以，19世纪法律渊源殿堂的外立面清洁无比，立法在理论上还没有任何竞争者。但另两种渊源——判例和学说——也出现了。我们有必要研究一下它们如何在不声不响间悄然潜入法律渊源的殿堂。
1）立法的正式垄断地位
虽然以分析判例为首要任务的学说文献越来越多，但法律渊源理论并未随之出现。如果有任何法律渊源理论的话，它们显然应该出现在各种“导论”之中，所以我们将从阅读这类文献入手。其中包括了专门的《法学导论》，也包括了其他更宏大作品中处理相似问题的部分。直到19世纪末，此类文献都在强调立法的垄断地位。
a）在各个《法学导论》中的垄断地位。似乎是在德国大学中，首先出现了法学导论一类的课程。这些最初被称为“法学百科”的课程意在强化法律构成一个体系的想法。在此风潮影响下，当时任大学校长的哲学家库赞于1840年在巴黎法学院开设了“一般法学导论”（Introduction générale à l'étude du droit）的课程。但他这样做有可能只是为了弥补1831年取得巴黎法学院教席的民法学家德波泰（Xavier de Portet）含混不清的授课内容……无论如何，库赞并没有获得多大成功，这门不考试的课程也在他去世后就不见踪影。
然而，他的想法得以延续下来。一些人认为用一门针对初学者开设的引导性课程补充对法典的教学很有用。用库赞自己在报告里写的话说，该课程可以提供“一种对整个法学所有部分的全局视角”，这一定可以让学生“审视每一领域特殊和独特的内容，但同时发现各个部分互惠的相互连接，以及将它们联系为一整体的内在关联”。[82]
斯特拉斯堡法学院在1840年就设立了“法学百科”课，并由民法学家埃施巴赫（Prosper-Louis-Auguste Eschbach）讲授。他既是大学教授，又是律师公会的会长。根据他课程讲义写成的著作多次再版，让他成为19世纪独一无二的先行者。该书第一版已经提出存在不同的“法律渊源”，但是他还是在经典的意义上使用这一术语，用它来指法国法的不同历史来源。[83]至于规范渊源则被限制在立法，最多羞答答地补充1814年的资政院规章和1814年以后的国王诏令。1856年出版的著作第三版则终结了这一近乎排他的论述。“实在法的渊源”从这一版开始仅仅指规范性渊源，而且作者也不再仅仅把他们限制于立法或准立法作品。在新增的一个讨论习惯的章节中，作者把习惯放在和立法相提并论的位置，还提到了“法学家的学说”和“判决中的法学”。[84]这是第一次有法学家把立法、学说和判例放在同一个问题中讨论，至少在学说与判例获得了习惯之地位的意义上如此。这一法律渊源的概念预示了被法国法学家视为革命者的惹尼日后将要发展的理论。不过，必须为他们开脱的是，埃施巴赫确实是个特例，其他19世纪的导论性作品再也没有重复他的主张。
出版了两部时隔几乎30年的《法学导论》的伯当（Charles Beudant）就是如此，他从来就没有谈到过法律渊源问题。[85]在他1863年的第一部导论中，德国思想色彩浓重。这名刚通过教授资格考试的年轻人还是想写法学的《百科全书》。他展现了一个包含了百科全书式作品每一个部分的总结性目录，既指出每个部分对象的区别与独特性，又展现各个部分之联系，“最后把整体与原理的一致性相联系”。为此，他既探讨了法国法的历史渊源，又探讨了不能与立法混淆的法律终极目的。然而实证法在此指的仍然是立法，法律渊源的多元主义还没有出现在作者的思想之中。这一情况直到他的第二部《法学导论》也没有改变。这部主标题为“个人权利与国家”的书更多是一部政治哲学作品，但已经是巴黎法学院名誉院长的伯当在书中把法学等同于唯一的“自由的科学”，从而防止新生的社会法思想带来任何的法律上的影响。除了让立法服从于自由主义的终极形而上学目的之外，法律渊源对他来说根本不是一个问题。
实际上，在19世纪行将结束时出版的《法学导论》中，没有一本提到过法律渊源的多样性问题。[86]当时困扰人们心灵的更多是对法律目的的探索。同样，在1857年出版的《法学初阶》（Préparation à l'étude du droit）中，经济学家库尔塞勒-瑟纳伊（Jean-Gustave Courcelle-Seneuil）便用从新的“社会科学”中获取的清晰、条理分明的理性原则取代传统上作为法律之基础的形而上学原则。在教授资格考试中拔得头筹的巴黎商法学家布瓦泰尔（Alphonse Boistel）也同样在他1870年出版的《自然法入门》（Cours élémentaire de droit naturel）中把整个法律体系构建于意大利哲学家罗斯米尼（Antonio Rosmini）的思想之上。
当时还是格勒诺布勒法学院年轻民法教授的卡皮唐（Henri Capitant）在1898年出版的《民法学导论》（Introduction à l’étude du droit civil）虽然不同于这种哲学精神，却也对法律之规范渊源没有任何贡献。我们有必要对此多说几句，因为它是第一部现代意义上的民法入门教材。
当时，1895年4月30日的行政命令深刻改革了法学本科教育。这一文本虽然没有真实规定任何对法律的导论性课程，却为了让那些不再愿意依据《民法典》顺序讲授课程的民法教授有更多课时来处理法律的一般问题，而减少第一年的教学科目。卡皮唐确实抓住了这一机遇，但他没有追随那些希望以此促进历史方法的启发改革者（埃斯曼和比弗努瓦）。就算他支持这些人对解经方法的批评，他的《民法学导论》也不过是德国“法学百科”最深入的法国版本。卡皮唐在此展示的是“凌驾于不同部分之上的整体理论”，他称之为“法律有机体”，他的书讲的是所有法律关系的共同元素。[87]所以他首先谈到了人格和财产的理论，然后是事实与法律行为的区分，最后则是“证据的一般理论”。卡皮唐如此在他350多页的著作中总结了整个本科学习的内容。在德国思想的影响下，他对把法国民法整合为一个完整而和谐的体系贡献良多。
但他的读者无法从中找出任何法律渊源多元性的影子。在简短提到习惯之后，形式意义上的立法占据了整个第一章。至于历史方法，该作品则一笔带过。卡皮唐认为这一方法对于讨论一般问题的作品而言并无用处。只有在“进入由每个制度和每种制度构成的真正民法体系”之后，对历史的深入研究才有意义。[88]正是因为他在这一问题上的立场，那些和萨莱耶关系密切的人总体上对卡皮唐持保留态度。
b）在其他法学作品中的垄断地位。在那个教学仍必须从《民法典》第1条开始的年代，其他一些民法著作中也有类似讨论一般理论问题的导论章节。但这些著作中不会有关于现行有限之法律渊源多元性的段落。
这些导论几乎是根据同一个模子刻出来的。在粗浅定义法律以使其与道德相区分之后，作者们进而区别实证法和自然法，但并未真正把后者区别于道德和宗教。对于他们许多人来说，自然法由上帝镌刻于每个人内心深处。正因为他们所教授的是法律而非形而上学，大多数作者同意德莫隆布的观点：“谨慎地说，真正的法律，也就是对人民有拘束力的规则，只有实在法。所以，我们只有一种法，一种立法，那就是由公权力强制实施的法、立法。”[89]最后，法律对于他们而言仅仅是立法中的规定。
而且这种立法是形式意义上的。在支配19世纪的政治意志论观念中，立法等同于广义上由立法机关通过的文件。所以，习惯马上就被降格为法国法的历史渊源。至于判例、学说和其他可能的渊源，没有人认真想过，它们只是帮助人们解释法律的因素。
这一心态一直持续到19世纪末。波尔多教授博德里-拉康丁内里（Gabriel Baudry-Lacantinerie）极具教学重要性的三卷本《民法要义》（Précis de droit civil）反复再版，并且从1882年初版开始就成了学生的圣经。他也没有打破学者们在法律渊源方面的沉默；尽管如此，作者感觉自己不得不提到“几乎各处人们都会给学说和判例某种地位”。[90]伯当的《法国民法教科书》（Cours de droit civil français）也一样。他的儿子从1896年起把该书出版为五卷本。普拉尼奥说这部作品的导论部分并未局限于文本的精致组合，而更多考虑了塑造《民法典》的社会情势，以及《民法典》此后受到的种种影响。[91]即便如此，创新到此就结束了，该书随后便自我局限于提出一种关于立法的一般理论。
如此，立法万能让所有当代学说所认可的那些关于法律渊源概念的思索都不可能存在。这一概念存在的必要条件是人们接受可适用的法律有多种不同的表现形式。[92]其结果是，立法仍然在演着独角戏，尽管关于其解释的章节内容越来越丰富。不过，几乎所有的作者都开始使用新的术语。他们开始用“判例”取代“判决法学”，用“学说”取代“作者的意见”。虽然看上去纯粹是一个语义上的变迁，却象征了19世纪悄然出现的用其他法律渊源补充立法之趋势。
2）其他法律渊源的悄然出现
我们将依次考察导致变化产生的因素和判例与学说的渐次登场。
a）变化的因素。19世纪曾见证一个矛盾：在学说作品蓬勃发展的同时，学说本身却未存在。至此，仍然只有孤立的法学家，他们生产着“作者的意见”，此处的“学说”指的就是日常用语中的意思：意见或观点。但当时除了立法之外别无其他法律渊源解释这一矛盾。只有在立法的垄断地位受到挑战的情况下，人们才有可能以复数形式谈论“法律渊源”，学说和判例才能以其自身为目的独立存在。而立法垄断只有到了19世纪行将结束时才遭质疑，但此前已经出现了一些征兆。随着法学期刊令人瞩目的发展，学说见解和发表的判决吸引了所有人的注意。那些参与其中的人不再局限于适用立法，而是要求在事实上（如果无法从法律上的话）获得一种创造者的地位。于是，法学家不再囿于立法的时代到来了。正如德莫隆布早在1845年就说到的那样，人们孜孜不倦地评论与适用《民法典》，以至于形成了“一种公理和司法决定的集合，一种学说（doctrine）和判例（jurisprudence）的实体，它们成了立法决定本身不可或缺的部分，在这一意义上人们不再可能对它们视而不见”。[93]
可见，这位人们称之为“古典”式的学者早就阐明了数量增加的现象。与此同时，在德莫隆布为学说作品注入清晰的内容时，这些作品已经堪称卷帙浩繁，并致力于利用展现和评论判决的法学文献所提供的资源。但是正如我们所见，意见和“公理”的增加本身并未让法律渊源理论在形而上学和史学的范围之外出现，所以其带来的后果只是“判例”取代“判决法学”、“学说”取代“作者们的意见”这样具象征意味的词汇变迁。这一现象出现于19世纪40年代，也就是法学文献真正开始增加的时代。
这一双重语义变迁的结伴出场显然并非偶然。Jurisprudence和Doctrine两词在19世纪下半叶的新词义代表的是法学蓝图和法律思想的重要变化。但变化一开始悄然发生，直到后来才经理论化。我们应当为此作证。所以，接下来我们会依次呈现学说如何通过为判例及其自身命名而悄悄让这两种新渊源出场。
b）判例的出场。当作者们开始谈论“判例”而非“判决法学”时，他们抛弃了一种本身就只出现在18世纪、意思既明确又微妙的表达方式。它结合了传统上用来表示“法学”的Jurisprudence和用来解释支持此种法学之素材的判决“arrêt”。换言之，“la Jurisprudence des arrêts”体现的是旧法时代法学家（和实务人士）之知识活动的特点，当时他们在司法决定不阐明判决理由的情况下试图解释清楚裁判官法的内容。[94]
正是在接受了新术语的情况下，《忒弥斯》的创始人在1819年将期刊每期第二个栏目命名为“判例”。无论哪些作者在何种场合使用这一术语，“jurisprudence”所表达的意思在1851年《民事、行政、商事、刑事判例批判评论》创刊时肯定不是此前的“法学”了。许多专著作者也接受了这种用法，其中就包括1845年以后的德莫隆布。
逐渐抛弃“判决”这一短语标志着裁判官之活动相对于知识精英的自主化。与此同时，它也宣告了“jurisprudence”一词词义的深刻变化。从此，它在法语中不再指法学。该词现在指的是一系列司法决定，最近的研究显示当时学者们认为这些决定即便“在没有任何学说参与的情况下也可以形成一个融贯的整体，乃至一个体系”。[95]这就是德莫隆布谈论判例之“整体”（corps）时所要表达的意思；埃斯曼1902年认为判例构成一种和谐整体时，再次确认了此种想法。在它的新词义上，“判例”在某种程度上本身就成了一种科学，一种由司法决定构成的科学。但形成“判例”一词所暗示的实体或体系有一个前提，那就是这些司法决定既足够多，又足够为人所知。此等前提在1840年左右才成为现实。所以，此时出现的语义转变是判决数量增加的一个间接结果。同样的现象也出现在“学说”一词的演变上。
c）学说的出场。19世纪初，“doctrine”一词还不具有仅为法学特有的意义。当人们说起作者或者法学家的“doctrine”时，指的是一群个体所形成之独特群体的意见，和日常用法并无差别。从19世纪下半叶开始，该词的意义开始改变，“doctrine”开始越来越频繁地指一个集体。也是在同一时代，人们越来越少用罗马法意义上的“法学家”（jusconsulte）一词，这说明个人的重要性正让位于群体。
再者，如果说《忒弥斯》的编辑们还把他们每期的第三个栏目保留给“作者的观点”，《商法与海商法理论与实务年鉴》的创始人则在1842年于现代意义上的“判例”栏目之外增加了“学说”（la doctrine）栏目。同样，1856年创刊的《法国法实务评论》（Revue pratique de droit français）的副标题就是“判例、学说、立法”。1866年最高法院立案庭则援引学说的权威来论证其判决。[96]随后，“学说”的词义日益丰富，也变得更复杂。一旦学说不再仅仅指学者关于法律的观点，它马上开始同时指那些发表这些观点的出版物，还有那些表达这些观点的学者之整体。[97]这个词指的是一种特殊的观察法律的方式，它结合了“理性批判”和“反思综合”。[98]
通过把“学说”与“作者们”分开，19世纪的法学家为学说赋予了更多的集体色彩，同时，他们也像当时对判例所做的那样，让学说表现为一种独立于其成员的体系。从此，学说不再是个人所表达之意见的加总；它开始以体系化的方式包含所有意见所形成的整体，还有那些表达这些意见的博士。
伴随着此进程，19世纪的法律文献中罗马法意义上的“法学家”一词越来越少见。在19世纪初，几乎所有提到法学家的场合都使用的是“jurisconsulte”；到了19世纪末，该词只会偶尔出现。与其说这一变化标志着因为法典化而出现的学说活动和诉讼分离，[99]还不如说这象征着一种关于学说活动就算不是英雄主义至少也是个人主义的观念消退。和创造法律的罗马法学家相反，“学说”更多表现为关于别人所创造之法律的意见之匿名集合。但正如判例不能被还原为一系列判决的零散汇总，学说从此也具有了某种内在逻辑。在这个意义上，20世纪那种让我们可以观察到真正整体性的学说建构其实在19世纪就已经有了征兆。
19世纪的法学家因而发明了两个概念：学说和判例。法律渊源理论在它们的帮助下出现了。因为这两个新概念指的并不是判决和意见的简单聚合，这一事实让它们具有了大得多的重要性，且令其得以与立法所形成的另一整体分庭抗礼。换言之，肇始于1840年并于世纪末定型的语义转变令法律渊源的规范理论得以产生；同时，该理论赋予判例与学说有关未来的内容。(www.xing528.com)
2.法律渊源多元主义理论的诞生
在19世纪行将结束时，立法在一部分青年一代民法学家的反复攻击下从神坛跌落，从而出现了多元主义的法律理论。出于多种不同的原因，这些年轻民法学家反对一个他们认为已经过于老旧的民法典的权威，并且希望从中脱身。为此，他们需要接受这部法典并非法律的唯一渊源，并因此逐渐建构关于渊源的理论，该理论一开始仅仅为了削弱立法全能而存在。这迈出的第一步随后带领他们把当时已经确定名称的学说置于新理论之中，因为至少在当前不再限于意见意义上的学说只能在这一多元主义语境下得以理解。
他们带来的创新相当可观。除了巴尔托鲁笔下偶尔出现的吉光片羽，就连那些视渊源的多样性为自然的旧法时代法学家也从来没有为其提出过一种理论。所以，在立法全能之终结与新的呈现渊源的方法之间，存在着明显的联系。
1）立法全能的终结
学者意见的非人格化和集体化随着这些观点的增加而出现，在这些现象的影响下，立法无所不能的信条开始崩溃。令信念正式灰飞烟灭的一击，既标志着法学真正迈入20世纪，又标志着学说的法国概念从此创生。
此时许多作者首先反对立法的排他主义。同样遭到他们批判的还有另一种源自革命年代的思想，那就是学者和法官们不能在他们对立法的解释中质疑立法的权威。所以，对立法的挑战经由解经式的法律解释方法实现。
a）对立法排他主义的批判。18世纪和启蒙时代让立法拥有无上荣光，以至于建立了对它的崇拜。根据一段广为人知的话，仅有一般性、抽象和非人格性的立法能够保证所有人在法律规则面前的平等，它同时也是安定性和自由的决定性因素。换言之，是对立法的爱标志了共和国与旧制度的决裂。在此种语境下，我们不难理解为何人们会对拿破仑主导完成的法典化成果如此迷恋，它们不仅宣告了立法的胜利，还指望塑造一个理性体系。在19世纪末，人们反对的也正是这一法典化；特别是象征性意义远超其他法典的《民法典》，似乎已经无法和当时的社会现实接轨了。一言以蔽之，法典过时了！一些学者甚至认为它已经构成了“对社会进步的阻碍”。[100]
以上说法极具宣示意义，因为19世纪末刚见证了社会问题的产生。[101]个人主义原则已经无法处理社会关系，它们的巅峰时代一去不复返。高速工业化、劳工问题的出现、城市贫困化的加剧让人感到共和国只是在苟延残喘，作为其基石的启蒙哲学也备受质疑。现在需要做的是尽可能贴近社会现实，从而创造出能够恢复遭到破坏的社会和谐的新法律种类，而法学家在其中发挥了至关重要的作用。在这一精神的指引下，社会联结的基础要从个人自治与个人责任的原则转移到人们认为更现实和牢靠的社会连带（solidarité）思想上。这也解释了为什么狄骥希望在社会连带基础上建立他的国家理论。[102]当萨莱耶发明职业风险理论以取代个人过错理论作为民事责任基础时，他也致力于完成这一计划。[103]
但遭到挑战的并非只有实证法。“社会因素”的发明同样在法律渊源领域产生了后果。[104]立法的地位首先下降，失去了永恒的权威。就算大部分法学家都不同意德莫格（René Demogue）所言“法律不过是种种社会现象之一”，他们还是会同意是时候改革1804年的《民法典》了。在《民法典》欢庆其百年诞辰时，关于法典改革的声音也处于讨论的中心。[105]对于此时的作者而言，立法的权威来自于它对社会现实和时代需求的适应程度，这预示了一种构想立法作品的新方式。在萨莱耶的推动下成立的“立法研究会”（Société d'études législatives）的方案就是明证：每一项改革方案都必须由最可能受其影响、最有能力的人事先调查研究，因为事实和实验方法从此必须优先于其他因素得到考虑。[106]
此种让法律适应社会现实的愿望不仅降低了立法的权威，也导致了判例地位的上升。毕竟，还有谁能比法官更能了解法律必须不断适应的、变化万千的社会现实呢？法庭直接接触在社会中发挥作用的事实与各种不同利益，所以学者假定研究法庭的决定可以为理解社会发展提供门径。不仅如此，判例对于理解社会及其需要的重要性还给予其在法律宏图中的新合法性。换言之，社会问题让判例成了说出法律的诸场所之一，其结果是判例成了法律渊源之一。与此同时，法官也可以从立法的形式权威中解脱，因为20世纪的思想受惠于对解经方法的批判而给了他们如此作为的自由。
b）对解经方法的批判。让我们回到1899年10月。第戎法学院的年轻教授惹尼用一部迅速获得巨大反响的书开启了20世纪：《实在私法的解释方法与法律渊源》。[107]这本巨著前两部分对惹尼当时还称为“传统方法”的法律解释方法之不足提出了决定性的批评。他认为前辈们局限于对文本的语法与逻辑分析以及抽象的人工建构，并指出这种方法具有重大局限以至于不应接受，而前辈们为了满足抽象融贯性的要求，不惜牺牲正义与实用性。惹尼就从对以下拟制的批评开始自己的著作：立法一定是无所不包的，为法官所面对的所有问题都提出了解决方案。他主张，塑造法律制度的是“社会生活处处不同的关系”。[108]
该主张并非原创，惹尼自己也承认，拉贝和比弗努瓦早在20年前就在为研究判例而辩护时提出过，而他们也只是把法国历史法学派在《民法典》生效后所提出的意见继续深化而已。但惹尼是法律解释问题的集大成者。从此，年轻一代的民法学家（其中不少在当时的法学院中处于边缘地位）终于可以在萨莱耶为惹尼著作所撰写的序言提出的口号下联合起来：“通过《民法典》，超越《民法典》。”
民法学家因此将要摆脱这部在当时还备受膜拜的法典之束缚。然后，实务人士很快也将受其吸引，正如最高法院主席在《民法典》百年庆典上的致辞所证明的那样。诚然，这名高级司法官员拒绝承认除了立法之外的其他渊源，但在提及最近学说作品发展之后，他毫不犹豫地肯定了法官“拥有最大的解释法律的权力”，非此不足以“让文本适应现代生活的现实与要求”。[109]另外，法庭在这一时期已经提供了不少自由使用法典文字的例子，这些例子因为恰恰出现在人们认为最不易改变的债法领域而令人尤为惊讶。对不当得利的承认、对权利滥用的最早几个判决、因物引起的侵权责任（résponsabilité du fait des choses）等重大发展都出现在此时。[110]
就算不是全然原创，惹尼的著作还是标志了一个时代的结束。立法和法典的地位不比从前，那些曾经坚持用字面意思解释立法的人如今饱受奚落。在20世纪前30年里，一些作者生造出了“解经学派”这一术语，并以此为靶子，在此后几十年中不断嘲讽。无论如何，为建立一种必然是多元主义的法律渊源理论准备的场地已经清理好了。
2）对渊源的新阐述
法律渊源问题在20世纪最初几年成了重中之重，但围绕它的讨论相当分散。把种种现象综合考虑之后，似乎有两种阐释新渊源的方法。一种是“离心”方法，主张向当时称之为“事实渊源”（sources réelles）的实证法之外渊源开放。另一种则是“向心”方法，主张学说也属于直到现在我们还称为“形式渊源”（sources formelles）的实证法渊源。最后占据上风的是后一种方法。但在当时，两种不同的观念引发了两场各自独立却相互联系的辩论。二者共同挑战了立法全能的想法。
关于事实渊源的讨论回溯了法律的起源。对于许多作者而言，法律的起源要在社会中寻找。无论在公法还是私法领域，都有法学家同时对实验方法和社会学感兴趣。他们中的一些人在抛弃了前辈所用的逻辑抽象后转向了一种社会学实证主义，并认为社会事实创造了规范。但他们同时反对在革新后有意变得不那么抽象的自然法（比如内容可变的自然法理论）。有关这场辩论将晚些讨论，因为和我们直接相关的是另一场辩论。
在挑战立法垄断方面，关于法律形式渊源的讨论则涉及其他可以参与创造实证法塑造的规范渊源。要评价当时对此问题的研究进展，最好的方式还是看看法学导论性质的作品，它们恰到好处地反映了法律渊源的新理论。我们将看到，这种新理论给了学说一个特殊的位置，以至学说得以最终逐渐确立正式地位。
a）一种更新了法学导论的阐述。前引惹尼的著作对法学导论的革新贡献良多。他在1899年发明了“形式渊源”的概念，用来指那些“只有在表现为一定形式的情况下才对社会有约束力”的渊源，[111]并为其确立了一种为20世纪多名作者沿用的术语体系。
立法始终是形式渊源中最重要的部分。但和许多前辈所想不同，惹尼认为立法并不是唯一的形式渊源，习惯也是。从立法中找不到反对把习惯与立法并列的理由，因为立法者本身没有确定习惯的地位。而且无论理性还是社会需要都支持这种主张，因为习惯特别能够回应（人们）对安全、稳定性和平等的要求。[112]
只是对立法垄断的挑战并未真正展现出比这初步的独特尝试更大的魄力。判例和学说仍然只能在“参照”（autorités）中占据一席之地。[113]惹尼的解释主要针对判例。和习惯不同，宪法规定了判例的地位。权力分立体系明确禁止司法权威暗中行使立法者的权能。《民法典》第5条（禁止法官对其审理的案件以一般原则性笼统条款进行判决）体现的正是这一禁令。[114]因此，惹尼并未提出理性和社会需要是否要求我们把判例归入形式渊源的问题。判例因为纯粹教义学而不能处于这一序列。
关于学说的论证更为直截了当。尽管学术见解在一些问题上分量很重，但它们并不具备任何强制力，因为“我们完全没有理由认为，一种连负责执掌司法的正式机关都无法享有的权力如何能让学者们在没有任何法学家组织的情况下行使，就算学者们的观点表达了一种集体情感，也仅仅是个人理性运作的结果，没有任何的公共性，也就没有任何让它可以凌驾于另一个同样独立的个人理性之上的权威性”。[115]
既然仅仅是可以援引的参照，判例与学说自然在惹尼的理论中仅仅是倾向于这种或那种法律解决方案的意见，就算它们源自大众认为具有无可争议之权能的个人或集体，其力量还是完全源自数量和彼此融贯程度。所以它们也永远不会成为独立自主的法律渊源，但在一定情况下可能形成（习惯）或者推动习惯的形成。
这种把立法与习惯构成的形式法律渊源和判例与学说构成的参照相对立的法律渊源理论是整个20世纪许多反思的起点，直到晚近才遭到少数作者的批评。[116]
其实惹尼并不是唯一建立法律渊源理论的人。就在他的专著上架的那个月，从1895年开始出任巴黎大学民法教席的普拉尼奥也出版了三卷本的《基础民法学》（Traité élémentaire de droit civil）。该书开头部分就有一段专门讨论创造规则的“主要”渊源：立法和习惯。暂时先不讨论其他的渊源，习惯至少堂而皇之地进入了实证法教科书之中。它不再意味着一个已经在革命中灰飞烟灭的过去，而是“活生生的立法”中的一部分。[117]更有意思的是，这里所说的习惯包括了判例。这正是普拉尼奥在前言中明确提出的，特别是在他表达对那些“客观地研究判例以从中发现刚刚形成的习惯法”的私法学家的支持时。[118]
所以，两名法学家不谋而合，普拉尼奥只比惹尼晚了几天把自己的法律渊源理论公之于世，但他的理论比惹尼的简洁得多，而且有一点点不同。在惹尼小心翼翼地把判例看作习惯的推进者之初，一生写过137份判例评注的普拉尼奥认为判例就是一种习惯法，虽然（判例）必须借由习惯成为法律的一部分，却终究是完整意义上的渊源。所以，1899年的10月彻底让此前的法国法律思想一下子变得过时，卡皮唐一年前刚刚出版的大作苦之尤甚。
而且此一风潮既然已经兴起，想要回到过去就不可能了。此后所有的法学导论都要或多或少用可观的篇幅讨论法律渊源问题。所有作者都要讨论这种对法律渊源的多元主义表达，唯一的问题只是每种不同的渊源分别包括了什么内容。
惹尼和普拉尼奥还比较谨慎，他们只承认立法和习惯，然后以某种方式通过习惯来找到判例的地位。但其他的作者则提出了明显更为大胆的观点。仅举一个标志性的例子：在1947年出版的《法学导论》（Introduction générale à l'étude du droit）中，作者用另一种术语来表达事实渊源和形式渊源的区别。他们称事实渊源为“法律规则的构成性因素”，称形式渊源为“法律规则的表达方式”。在公法学家的影响下（特别是狄骥，他曾经是前述著作两名作者之一的教师），[119]作者用此一术语体系来区分“法律行为”和其他渊源。在第一个序列中包括了立法、集体的法律、个人的意思表示和判例，而在第二个序列则包括了习惯、学说和法律的一般原理。这种法律渊源数量上的增加也是20世纪理论探讨的标志。伴随着对不同序列之间混乱情况的清醒认知，法律渊源的数量还是随着欧盟法的产生和宪法委员会所塑造的实质意义宪法而不断增加。
同样让学者们感兴趣的还有不同渊源之间的地位关系。所以一些作者探讨在一个以立法之优先性为基础的体系中，习惯到底占据何种地位，并且得到了立法优先性的观念正处于渐次衰落中的结论。[120]但真正挑起争论的是判例。惹尼已经清楚意识到在法律渊源的结构中安置判例相当困难，[121]而他和普拉尼奥之间的不同恰恰说明该问题在1899年已经浮出水面。判例的法律渊源地位问题在此后的岁月中一再浮现并总是让讨论变得模糊。里昂法学院院长若斯兰在1930年提出他那绝非因循守旧的法律渊源理论时，只重点区分了立法和习惯，只认为判例可以用来解释立法。[122]但他同时也把立法降低到了初级“立法文件”的地位，只不过等同于在判例中形成法律规则的素材。所以他才主张优先研究判例。[123]说起来，若斯兰是法国学说一定程度上的精神分裂症的代表。他们既对判例大感兴趣，又不敢堂而皇之地把它作为一种自主的法律渊源。这一辩论一直持续至今，期刊上不时出现的关于判例是否属于法律渊源的论文可谓例证。
学说却从来没有经历过判例所受的那种持久怀疑。共识是学说只是法律解释的作品，如果说有什么可以讨论的话，那也仅局限于它如何才能更好地解释其他的渊源。
b）一种给予学说正式地位的阐述。需要马上强调的是，此处讨论的是学说的正式地位。惹尼在1899年的著作中还没有用这个术语。他更倾向于使用的是可能来源于梅兰《判例索引集》的“学说参照”。[124]但这一次他落后于时代了，因为当时“学说”已经成了法学家习惯使用的概念，而且很快在那些关于法律渊源的段落中占据一席之地。到了20世纪，则再也没有人使用“学说参照”一词，即便大部分人认为学说只是一种参照而已。
至于罗马法时代的那种法学家（jurisconsulte），在19世纪几乎消失以后也没有在20世纪重现。法律见证人从此变成了“学说”。当卡皮唐和科兰（Ambroise Colin）在他们的经典教科书中设问“20世纪的学说”是否已经证明了自己与“过去的伟大法学家同等价值”时，已经暗示了这一更迭。[125]当然，一句证言并不意味着我们以后不会在某些学者的笔下再见到“jurisconsulte”这个词，但大部分情况下它所显示的只是一定程度上对罗马法学家们光辉岁月的怀旧情绪，多少还带着些自然法学的色彩，要么就是为了从他们的荣光中分一杯羹。这种心态背后，是为了重新建立说出法律甚至“好法律”之学说权力而采取的写作策略，罗马法学家恰恰是曾经创造了此种权力之人。而且对这一术语的使用从此只是边缘现象，因为20世纪初“学说”的到来扫清了其他所有的表达方式。
与判例相反的是，学说在法律渊源体系中毫无困难地找到了属于自己的位置，没人会真正对此展开讨论。正如惹尼所写，学说肯定排在其他所有渊源之后。不同的作者之间只有术语上的差别。学说仅仅是一个可以参照的对象，或者纯粹实质意义上的法律渊源。确实，人们不把它放在“法律的解释者”的位置上，以至于留下了成为法律之形式渊源微若萤火的可能性，但实际上什么也没有改变；就算考虑到了学说，形式渊源中的立法—判例二元体系还是占据了支配地位。
学者们之所以为学说准备了如此低调的位置，是因为他们一致认为学说在法律的创造中只有“完全精神性”的作用。[126]更直白些的说法就是，学说并不直接创造规范，它只能通过自己的影响力、自己作为参照对象的权威性、自己的知识本质来引导那些有决定权的人创造规范。正如许多论者曾经指出的那样，想要通过学说来实现令行禁止基本是不可能的。
所以，在20世纪初，不管写成Doctrine还是doctrine，学说既确定了自己的称号，又毫无争议地成为法律渊源中的一环。现在需要做的就只是明确其位置和任务。学说就是在这一过程中，于20世纪初最终形成了自己的身份认同、地位和目标。那是一个决定性的时代，因为至今大部分法国法学家仍然是当时遗产的受益人。
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